Sentencia Social Nº 2768/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 414/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 414/11 (LC) Sentencia nº 2.768/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2.768/11

En el recurso de suplicación interpuesto por ANDALUZA DE CALES, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. ONCE de los de SEVILLA en sus autos núm. 759/10; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Nicolas, contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día catorce de septiembre de dos mil diez por el referido juzgado, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1) D. Nicolas ha venido prestando sus servicios para Andaluza de Cales S.A. con la categoría profesional de oficial primera, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 104'89 euros, durante los siguientes periodos:

-desde el día 5 de julio de 2004 hasta el día 21 de julio de 2005, incluidas prórrogas , en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, consistentes en acumulación de tareas debido al exceso de pedidos , aun tratándose de la actividad normal de la empresa".

-desde el día 21 de julio de 2005 hasta el día 17 de mayo de 2010, en virtud de contrato temporal de relevo.

2) Que el día 12 de mayo de 2010 recibe carta de la empresa demandada comunicando la finalización del contrato con efectos del día 17 de mayo de 2010. La carta obra al folio 14 y se da por reproducida

3) Con fecha 2 de junio de 2010, se presentó la correspondiente solicitud de conciliación , que se tuvo por intentada sin efecto con fecha 16 de junio de 2010. La presente demanda se interpuso el día 18 de junio de 2010.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte demandada, ahora recurrente, contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. 11, de Sevilla que le ha sido adversa, de fecha 14 de septiembre 2010, estimando la demanda por despido, contra ella formulada, recurso de suplicación, por medio de su representación Letrada , con sus tres primeros motivos, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, para la revisión de los hechos probados, pretendiendo la modificación del hecho primero , para modificar el salario fijado a efectos de despido, señalando el de 72 ,31 euros, se modifique el fallo, para que el inicio del pago de los salarios de tramitación desde el día del despido, 17 de mayo 2010 y no desde el 12 de mayo y por último, también para la revisión del hecho primero, señalando como fechas de la primera contratación , de 5 de julio 2004 a 4 de julio 2005 y no a 21 de julio señalada en la Sentencia, citando documental y falta de prueba y para la revisión de los hechos probados, dadas las amplias facultades que otorga el art. 97 de la LPL, para la apreciación de los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, declara esta Sala reiteradamente , Sentencias núm. 511, núm. 2461 y núm. 3689, por todas, de 8 de febrero, 11 de julio y 11 de noviembre 2008, con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993, 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004, entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada , bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso, de la documental que se cita, ni se observa error alguno en el salario tomado a efectos de despido, del acuerdo empresarial, salvo decimales, con independencia de no haber incluido todos los conceptos salariales en el desglose que hace en su demanda el actor, las fechas de contratación serán intrascendentes como se razonará, a los efectos del fallo , ni la corrección por esta vía del fallo de la Sentencia, sin perjuicio de lo que se dirá, procediendo la desestimación de los motivos examinados.

SEGUNDO.- Articula la recurrente un último motivo de suplicación, con amparo procesal en al apartado c) del art. 191 LPL, en extenso alegato, sin denuncia de infracción de norma sustantiva o de la jurisprudencia alguna , entendiendo que la contratación era adecuada , sin que concurriera requisito alguno para considerar la misma como indefinida, alegato último que debe ser rechazado, como se razona. El Real Decreto 2104/84 y el R.D. 2546/1994, establecían en su art. 3° la posibilidad de celebrar contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, con la exigencia consignar en el contrato con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justificase, extinguiéndose tras su duración máxima , con igual redacción en el Real decreto 2720/1998, de 18 diciembre, considerándose, art. 8.2, el contrato prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, si no hubiera denuncia expresa y se continuara prestando servicios, salvo prueba en contrario que acreditara la naturaleza temporal de la prestación y en cualquier caso , los contratos celebrados en fraude de Ley, debiendo entenderse que la cláusula temporal, aun cuando exista, no puede por si misma acreditar la naturaleza temporal, si no va acompañada de prueba justificativa de la existencia de un incremento en la actividad, incremento que no hace referencia a que la empresa tenga más trabajo que antes, sino que la empresa debe probar que se trata de un momento álgido de producción identificable en el tiempo, antes del cual había menos trabajo y después del cual disminuye también, además de la precisión en la expresión de la causa se debe justificar la temporalidad , porque si estamos ante la normal actividad de la empresa, en su cuantía productiva , sin más , al utilizar este tipo de contratación se esta eludiendo la fijeza, utilizando en fraude de ley la norma , debiendo ser entendido que entre los supuestos de contratación temporal autorizados en el art. 15.1 ET, se contempla en su párrafo b, la modalidad a la que se acoge el contrato suscrito por el trabajador , eventual por circunstancias de la producción, al que se puede acoger el empresario cuando la contratación tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad, como se ha dicho, la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios. La concurrencia de cualquier causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato , justificarían su aplicación , no habiéndolo sido en este caso , en el que no se acreditó actividad productiva diferenciada entre los tiempos de contratación de actor y otros, ni incrementos inusuales por el tiempo que duró su contratación , ni con la denominación de la actividad a realizar, "aumento de pedidos", ni con la prueba practicada , el contrato por circunstancias de la producción suscrito, por lo que en fraude éste, ninguna trascendencia tiene el segundo suscrito a continuación, de relevo.

Por su parte , la ST.S. , Sala de lo Social, de 16 abril 1999 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2779/1998, nos recuerda que debe jugar a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, todo el tiempo «de servicio» a que alude el artículo 56.1 a) del ET, con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales. Así, la Sentencia de 20 de febrero de 1997, recurso 2580/1996 , no confiere virtualidad excluyente a la celebración de un primer contrato temporal para fomento del empleo en 5 de abril de 1990, si con sucesivas prórrogas se sobrepasa el máximo de tres años entonces permitido por el Real Decreto 1989/1994, de 17 de octubre, artículo 5 ; por lo que son de computar todos los servicios prEstados. También , la Sentencia de 13 de octubre de 1998, recurso 353/1998, donde se contempla un supuesto en que la «declaración de improcedencia del cese del actor se fundamenta, no en posibles irregularidades del nombramiento de interinidad efectuado en fecha 21 de noviembre de 1983 y que finalizó el 21 de mayo de 1991, sino en que la situación de interinidad iniciada en base a ulterior nombramiento efectuado el 22 de mayo de 1991 no debería haber finalizado con respecto al demandante...»; ello da lugar a que igualmente se concluya que la relación laboral ha sido única y a que la indemnización por despido se calcule sobre servicios prEstados desde 1983. La Sentencia de 16 de marzo de 1999 , recurso 2594/1998, admite la corrección de una cuenta parecida, que ahora retiene los servicios prEstados durante el primer contrato temporal para fomento del empleo, liquidado y finiquitado al final del plazo convenido, y un segundo contrato para obra o servicio determinado, que se convierte en contrato por tiempo indefinido, mediante novación acogida al Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, hoy Ley 63/1997 , de 28 de diciembre ; a propósito de la indemnización por improcedencia del despido acordado por la empresa, con base en una supuesta disminución en el rendimiento , observase que «el tiempo de servicio a que se refiere el artículo 56.1 del ET, debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. Finalmente, la S.T.S. Sala 4ª, de 14 julio 2006, resume la doctrina unificada así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad Superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual , sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral. Pues bien , en el caso de autos, siendo el primer contrato suscrito en fraude de ley, su relación con la recurrente devino en indefinida, por lo que ningún efecto distinto se podía derivar de la suscripción de un nuevo contrato temporal. Por último, se debe atender a la indicación que aunque mal amparada procesalmente, hace la recurrente respecto a los salarios de tramitación, ya que los mismos procederán desde la fecha del despido efectivo y no desde la comunicación escrita del mismo, por todo ello procede la estimación parcial del recurso, con revocación parcial de la Sentencia recurrida , respecto a los salarios de tramitación que se devengarán, desde la fecha del despido, 17 de mayo 2010, art. 56 ET, manteniendo en el resto la Sentencia recurrida , con devolución del depósito efectuado para recurrir y parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas , una vez firme la Sentencia, art. 201.2 y 3 LPL, sin costas, por así venir establecido en el art. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ANDALUZA DE CALES, S.A., contra la Sentencia del juzgado Social núm. 11 , de Sevilla, de fecha 14 de septiembre 2009, recaída en los autos promovidos a su instancia, por Despido, debiendo revocar parcialmente dicha Resolución, fijando el pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 17 de mayo 2010, manteniendo en el resto la Sentencia recurrida , con devolución del depósito efectuado para recurrir y parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la Sentencia, sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 euros , el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-414-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.