Sentencia Social Nº 2769/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 13 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 206/05

Recurso contra Sentencia núm. 206 de 2.005

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a trece de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2769 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 206/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-10-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 523/04, seguidos sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, a instancia de D. Fidel e/n de Marcos y otros, contra MINISTERIO DE DEFENSA, y en los que es recurrente EL DEMANDADO, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26-10-04 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Desestimando las excepciones de caducidad y de prescripción y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Marcos, D. Luis Manuel, D. Miguel Ángel y Dª Nuria, frente al Ministerio de Defensa (Residencia Militar la Plana de Castellón) declaro injustificada la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, respecto únicamente a la tarea consistente en el control de la recaudación diaria y custodia de la misma en la caja fuerte hasta su entrega al Administrador, considerando ajustadas al Anexo II, grupo profesional 7C las demás funciones desarrolladas por los demandantes , las que se corresponden con la categoría de ordenanza y condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.-Los actores, D. Marcos, D. Luis Manuel, D. Miguel Ángel y Da Nuria vienen

prestando sus servicios para el Ministerio de Defensa en la residencia militar La Plana del Grao de Castellón, en régimen de turnos rotatorios de mañanas tarde y noches desde el 1 de enero de 1990, como contratado laboral , con la categoría profesional de ordenanzas y un salario de 113779 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado (BOE número 287 de 1 de diciembre de 1998)

(Hecho no discutido por las partes)..- SEGUNDO.- Que el artículo 15.2 del Convenio Único para el personal de la Administración General del Estado establece que la categoría profesional y área funcional y recogerá de manera no exhaustiva las actividades propias de las mismas, de acuerdo con la organización y ordenación de los procesos de trabajo. Que en el mismo artículo también se dispone que por la Comisión General de

Clasificación se procederá en el plazo de seis meses a la definición de las funciones de las nuevas categorías en las que quedarán integradas las actuales, salvo que se decida el mantenimiento como categoría a extinguir. Las definiciones de las categorías profesionales de los Convenios de origen seguirán vigentes hasta que , en el plazo previsto en el párrafo anterior, se proceda por la Comisión General de Clasificación a la definición de funciones de las nuevas categorías. Que la Comisión General de Clasificación Profesional alcanzó el Acuerdo sobre el Sistema de Clasificación Profesional del Convenio Único para el Personal Laboral

de la administración General del estado, publicado por resolución de 1-9-00 en el BOE de 19 de septiembre de 2000, y entre otros acuerdos en lo que atañe al sistema de clasificación profesional integra a los Subalternos de 1a y 2a del Ministerio de Defensa en la categoría única de ordenanza.

(Hecho no discutido por las partes) TERCERO.- Que en el Anexo I del Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, se clasifica a los Subalternos de 1a y 2a del Ministerio de Defensa en el Grupo Profesional 7 que según el artículo 17 del mismo

incluye a aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas consistentes en

operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso y concreto, con alto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales de carácter elemental. En el Anexo II de los indicados acuerdos , se define al Ordenanza como el trabajador que dentro de los establecido para el Grupo Profesional 7C, en el artículo 17 del Convenio Único, desarrolla entre otras las siguientes actividades propias del

área funcional de servicios generales descritas en el Anexo II:

- Control de acceso, identificación, información , atención y recepción de personal visitante. - Apertura y cierre de puertas. - Porteo de objetos y material. - Franqueo, depósito, entrega, recogida y distribución de correspondencia. - Realización de recados oficiales fuera o dentro del centro de trabajo. - Entregas y/o avisos. - Información de anomalías o incidentes en el centro de trabajo. - Actividades de naturaleza similar o análoga a las anteriores. (Hecho no discutido por las partes).CUARTO.- Que en fecha 21 de marzo de 2003, el Coronel Director D. Mauricio, a la solicitud de los actores contesta que las funciones que realizan los ordenanzas (antes subalternos de 1a y de 2a) son las que se especifican a continuación: - Vigilancia, tanto físicamente como por medio del sistema de cámaras de seguridad, de los accesos a la residencia y de sus instalaciones, realizando cuando sea necesario , rondas periódicas para comprobación de la seguridad de recinto. - Control e identificación del personal que accede al recinto, ya sean residentes

visitantes. - Atención a los visitantes, orientándoles a los departamentos a visitar o avisando a estos para que los reciban, según proceda. - Proporcionar la información que les sea requerida y este a su alcance

desviando dicho requerimiento a la dependencia que corresponda cuando se

necesario. - Atención a las llamadas telefónicas, estableciendo conexiones con los residente y/o con los departamentos correspondientes. - Uso y manejo del telefax para el envío y recepción de mensajes. - Proporcionar a los residentes mediante el sistema de megafonía, los avisos

informaciones que proceda.

- Entrega y recogida de llaves de las habitaciones.

- Control y custodia de las distintas dependencias del centro.

- Control del uso de las instalaciones deportivas , servicios de lavandería, servicio de Restaurante y venta de prensa diaria, cobrando las cantidades que correspondan, utilizando para ello la caja registradora dispuesta para el fin. - Control de los sistemas de climatización (calefacción y aire acondicionado) , como del sistema de alumbrado de las instalaciones , vigilando su correo funcionamiento y activando los mismos manualmente cuando sea necesario : el fallo del sistema automático. Recepción de la correspondencia y paquetería, informando a los departamento que corresponda, para su recogida. Utilización de las herramientas informáticas a su disposición para: A-) Dar entrada a los residentes en el sistema de hotel, a su llegada a la residencia listadosB-) Activación del teléfono de las habitaciones correspondientes , a petición del residente. C-) Introducción en el sistema de facturación de los datos que sean necesarios para completar los establecidos de forma automática. D-) Impresión y cobro de facturas de reservas y facturación, imprimiendo los correspondientes listados- - Control de la recaudación diaria y custodia de la misma en la caja fuerte hasta si entrega al Administrador. - Cualquier otra función parecida o similar a las enumeradas, que sea necesario para llevar a cabo adecuadamente su labor en la Recepción del Centro.

Que dicho escrito fue recibido por los actores el día 22 de marzo de 2003.

(Hecho no discutido por las partes) QUINTO.- Que la única función de las que detalladamente especifica el Coronel Director, Sr. Mauricio que no se corresponde con las indicadas en el Convenio Colectivo Único para el grupo profesional 7 C , es la relativa al "control de la recaudación diaria y custodia de la misma en la caja fuerte hasta su entrega al

Administrador". SEXTO.- Que en fecha 1 de junio de 2004, los actores presentaron la correspondiente reclamación previa, agotándose con ello la vía administrativa. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda por la que se inicia este procedimiento, formulada por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FSP- UGTPV) en nombre e interés de los actores, encabezada como de reclamación de cantidad, contra el Ministerio de Defensa, se solicita en el suplico que dice ejercitar demanda de reclamación de Derechos (Modificación de Condiciones de Trabajo), la declaración de ser injustificada la decisión empresarial, y la condena a la demandada a reconocer a los demandantes el Derecho a desarrollar su trabajo según las prescripciones fijadas en el Anexo II, Gupo Profesional 7C , que regula las funciones de la categoría de Ordenanza. En el cuerpo del escrito de demanda se relata que los actores habían venido prestando servicios para el Ministerio de Defensa, en la residencia militar La Plana del Grao de Castellón; y que por aplicación del Convenio Único para el Personal Laboral de la administración General del estado, publicado en el BOE nº 287 de 1 de diciembre de 1998, y del Acuerdo sobre el Sistema de Clasificación Profesional, publicado en el BOE nº 225 de 19 de septiembre de 2000, fueron encuadrados dentro del grupo profesional 7 con la categoría de Ordenanzas, cuyas funciones se describen en el apartado C de dicho grupo, añadiendo que solicitaron ser informados sobre las funciones correspondientes a esa categoría, lo que se contesto por la Dirección del Centro , observando que las funciones que realizan y que se corresponden con el Informe aludido exceden de las estipuladas en el referido Anexo, y de los límites previstos en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 17 del Convenio Único, por lo que consideran que es de aplicación el art. 41 f) del Estatuto de los Trabajadores. La Juez de Instancia desestima las excepciones opuestas de caducidad de 20 días para el ejercicio de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y la de prescripción de un año , y estima parcialmente en cuanto al fondo la demanda, declarando que la tarea consistente en la recaudación diaria y custodia de la misma en la caja fuerte hasta su entrega al Administrador impuesta a los actores es injustificada en cuanto que no se contempla en el Anexo II, Grupo Profesional 7C del Convenio Colectivo Único de aplicación a las partes.

Contra la Sentencia se interpone por el abogado del Estado recurso de suplicación que contiene un único motivo, al que se le denomina "primero", formulado por el cauce que permite el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en el que se denuncia la vulneración de los arts. 21, 16 y 27 del Anexo I del Convenio Único , al entender que la función a que se refiere el fallo , es propia de la categoría de Ordenanza descrita en el grupo profesional 7, al no ser realizada con autonomía, sino bajo la supervisión del Administrador y Director del Centro, siendo la recaudación recogida por las mañanas y al medio día por el Administrador que realiza el arqueo, según se explica en el Informe del Coronel Director del Centro que se adjunta junto con el recurso.

En la impugnación del recurso, se plantea una posible causa de inadmisibilidad del mismo, basada en el art. 138.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando que contra los procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo no cabe recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Pues bien, para desestimar la causa de inadmisibilidad propuesta , basta considerar que no estamos ante el procedimiento especial que parece instarse por los actores , ya que como explica la Juez de Instancia, siguiendo doctrina sentada con reiteración por el Tribunal Supremo , por todas la Sentencia de 18 de septiembre de 2.000, "el proceso especial regulado en el art. 138 de la LPL, tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el art. 41 del ET, de modo que cuando no se cumplen por el empleador la exigencias formales del precepto, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el procedimiento ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 de la LPL. En suma: "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, solo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 de ET. Entonces si será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 de la LPL". Por lo que , con independencia de que la medida sea o no sustancial, lo que constituye cuestión de fondo, para que se considere adecuada la tramitación del procedimiento especial regulado en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, es preciso que haya tenido lugar un procedimiento extrajudicial previo (la comunicación por parte del empresario al trabajador de la modificación sustancial impuesta) , en el que se cumplan los requisitos previstos en los arts. 40 o 41 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que el trabajador conozca que se está haciendo uso de esa posibilidad prevista en nuestro ordenamiento, para lo que será preciso que en la comunicación aparezca de forma clara que se está utilizando esa facultad de modificación sustancial, bien utilizando esta denominación, o bien por remisión a los arts. del Estatuto en los que se regula, la que deberá entonces ser impugnada utilizando el procedimiento especial, con las especiales limitaciones que en el mismo se regulan , entre otras, la aplicación de un plazo de caducidad y la imposibilidad de formular recurso de suplicación contra la Sentencia que resuelva la impugnación formulada".

Por consiguiente resulta correcta la decisión de la Juez de tramitar la cuestión por la vía del procedimiento ordinario, al tratarse de una reclamación de Derecho a desarrollar las funciones propias de la categoría de Ordenanza que desempeñan los actores, y la Sentencia que resuelve tal declaración es susceptible de ser recurrida en suplicación (art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral)

TERCERO.- También resulta debidamente desestimada la excepción de prescripción anual oportunamente alegada, al ser el Derecho reclamado de tracto sucesivo y ejercitable mientras se encuentre viva la relación laboral en cualquier momento (art. 59.1 de la Ley de Procedimiento Laboral), sin que sea aquí de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 al referirse al supuesto de clasificación profesional.

CUARTO.- En cuanto al fondo y para resolver el litigio debe partirse de los hechos probados que contiene la Sentencia, consentidos por no impugnados, en los que consta , a parte de las circunstancias personales y profesionales de los actores y del hecho de que resultaron encuadrados en el grupo profesional 7C como Ordenanzas, la relativa a cuales son las funciones que vienen desempeñando , lo que extrae la Juez "a quo", del Informe del Coronel Director D. Mauricio, emitido en contestación de las solicitudes de los demandantes, funciones que se relacionan en el hecho probado cuarto y que la Juez de Instancia interpreta estar incluidas en las que se contemplan como tareas propias de aquella categoría en el Convenio de aplicación , con excepción de la relativa a el control de la recaudación diaria y custodia de la misma en la caja fuerte hasta su entrega al Administrador. Y como en las funciones propias de la categoría profesional que ostentan los actores, descritas en el Anexo II del Convenio como correspondientes al grupo Profesional 7 apartado C a su vez transcritas en el hecho probado tercero de la sentencia, se contemplan cualesquiera otras de naturaleza similar o análoga a las anteriores y entre ellas la de deposito de correspondencia, realización de recados, o porteo de objetos y material, no cabe duda que el control por breve espacio de tiempo de la recaudación y la custodia de la misma en la caja fuerte hasta ser entregada al Administrador , sin mas funciones de gestión, puede considerarse como una tarea propia del Ordenanza, máxime cuando siempre esta supervisada por el Administrador y el Director del Centro , y ello sin necesidad de tener en cuenta el Informe explicativo unido al recurso, que no es posible considerar al ser extemporáneamente aportado y no poder encuadrarse entre los documentos que excepcionalmente pueden tener entrada en los autos en trámite de suplicación (art. 231 de la Ley de procedimiento Laboral).

Y todos estos razonamientos conducen a que proceda estimar el recurso y revocar la Sentencia para desestimar íntegramente la demanda.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MINISTERIO DE DEFENSA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Castellón de fecha 26-10-04, y en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y desestimamos la demanda de D Fidel e/n de Marcos;D. Luis Manuel; D. Miguel Ángel Y Dª Nuria, contra MINISTERIO DE DEFENSA, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.