Sentencia Social Nº 277/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00277/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100080, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 68 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente: FRUYCON, S.L.

Recurrido: Víctor

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 457 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinticuatro de Abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 277

En el RECURSO SUPLICACION 68/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA NOGALES CERRATO, en nombre y representación de FRUYCON, S. L., contra el Auto de fecha 30 de octubre de 2006, dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 457/2006, seguidos a instancia de D. Víctor frente al recurrente, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Don Víctor , que venía prestando servicios por cuenta de la empresa recurrente FRUYCON, S.L., con la categoría profesional de auxiliar administrativo desde el 1 de febrero de 2001 y percibiendo una salario día de 32,86 euros, incluida la prorrata de pagas extras, fue despedido por escrito de fecha 27 de abril de 2006, con sustento en "una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo", con efectos del día 12 de mayo de 2006, razón por la cual presentó papeleta de conciliación ante la UMAC por despido. Citadas las partes para el acto, se celebró el 13 de junio de 2006, llegándose a un acuerdo por obra del cual la demandada reconocía la improcedencia del despido estando dispuesta a readmitirle en las mismas condiciones laborales anteriores al despido y al abono de los salarios de tramitación desde el 13 de mayo de 2005 al día del acto, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente, 14 de junio de 2006, ofrecimiento que fue aceptado. El día 14 de junio de 2006 el trabajador fue despedido nuevamente, siéndole entregada carta de despido acompañada por el trabajador del siguiente tenor literal: "A la finalización de la jornada del día de la fecha quedará resuelta la relación laboral que le une con esta empresa. Los hechos que nos han llevado a tomar esta decisión son los siguiente: Desde su ingreso en "Fruycon, S.L.", el 1 de Febrero de 2001, se le encomendó, entre otras la tarea de realizar atender a los que iban a comprar a nuestro almacén de Don Benito y el control de las ventas a dichos clientes, llevando a efecto las facturas de las mercancías vendidas y su cuadre en caja y anotación en el libro correspondiente. Ya en el último semestre del año 2004, y así lo reconoció expresamente Vd., se detectó que venía quedándose de forma continuada con pequeñas cantidades de dinero mediante la manipulación de las facturas de venta a los clientes a los que vendía en el almacén de Don Benito, ya que inicialmente creaba la factura correcta, cobrando su importe al cliente, para luego manipularla y sustituirla por otra con menos productos e inferior importe, quedándose Vd. Con la diferencia entre lo cobrado al cliente y el menor importe de la segunda factura, siendo esta última cifra la que anotaba en el libro de ingresos diarios. La anterior conducta, reconocida expresamente por Vd., le supuso un traslado momentáneo de su puesto de trabajo y una sanción económica. Cumplidas las canciones impuestas por la dirección de la empresa, se le reintegró a su puesto de trabajo dentro de la oficina de "Fruycon, S.L.", en Don Benito, por lo que recuperó sus funciones de encargado de realizar las facturas y cobrar a los clientes que acuden al almacén de esta Ciudad. En la 2ª quincena del mes de Abril de 2006, se observó por el vendedor de esta empresa, D. Jose Daniel , que cuando volvía de su ruta, y mientras por las tardes acudía a la clínica para realizar su rehabilitación (entre las 18 y 19 horas), le faltaba dinero de la recaudación del día y de la furgoneta con la que desarrollaba su trabajo de venta de golosinas, vehículo a motor Ford Transit, matrícula DI-....-D . Ante tales de desapariciones de dinero, la empresa abrió una investigación, comprobándose el día 26 de abril de 2006, que mientras el Sr. Jose Daniel dejó su furgoneta en el almacén de la empresa para acudir a la clínica de rehabilitación, VD. Entró en dicha furgoneta, faltándole a D. Jose Daniel la suma de CUARENTA Y CINCO EUROS (45 Euros). El mismo día 26 de abril último, se pudo comprobar que el 7 de abril de 2006, intento quedarse dinero de la empresa mediante la creación en el ordenador del almacén de esta en Ciudad Real de la factura NUM000 por un importe de 248,72 E. (IVA incluido), aplicando a los productos vendidos la tarifa 4, entregando dicha factura al cliente que acudió a comprar al almacén de Don Benito. Después de realizar tal manipulación, creó, para que figurase en caja y en el libro correspondiente, una nueva factura nº NUM001 en el almacén de Don Benito, quitando productos de la primitiva factura y aplicándoles una tarifa inferior (tarifa 2), con lo se produjo una factura por un importe inferior al cobrado realmente al cliente, a saber, 67,76 E., I.V.A. incluido. También se descubrió que el día 7 de abril de 2006, al cliente D. Jose Luis , con domicilio en la calle Miraflores de Villanueva de la Serena, y que acudió al almacén de Don Benito, le vendió las mercancía, al mismo tiempo que le hizo el abono de un "Zinder Bueno" por 13,16 E. más I.V.A., que aparece reflejados en la factura nº NUM002 , por un importe, I.V.A: incluido, de 10,72 E. Sin embargo, ese mismo día 7 de abril y a ese mismo día 7 de abril y a ese mismo cliente, como factura nº NUM003 le imputa la compra de la misma caja de "Zinder Bueno", por un precio total de 13,16 E, estando pendiente de pago y D. Jose Luis niega la compra ese día de dicho producto, que había devuelto. La revisión de la documentación en su poder, llevada a efecto el 26 de abril de 2006, nos pone de manifiesto que existen 10 facturas del almacen de Don Benito que corresponden a ventas llevadas a efecto por Vd., y pendientes de abono, que tampoco contemplan a quien o a quienes se vendieron las mercancías, pudiendo ser que se hubieran cobrado por Vd. Y no entregados a la empresa sus importes. Estas son las siguientes: Nº NUM004 , de 18/4/05, por un importe de 18,18 E. Nº NUM005 , de 22/4/05, por un importe 8,24 E. Nº NUM006 , de 28/4/05, por un importe de 13,27 E. Nº NUM007 , de 20/5/05, por un importe de 6,63 E. Nº NUM008 , de 24/6/05 por un importe de 6,63 E. Nº NUM009 , de 04/7/05, por un importe de 6,84 E. Nº NUM010 , de 23/07/05, por un importe de 13,70 E. Nº NUM011 , de 3/11/05, por un importe de 10,38 E. Nº NUM012 , de 19/12/05, por un importe de 6,96 E. Nº NUM013 , de 20/12/05, por un importe de 34,74 E. La autoría de los hechos relatados fue reconocida por Vd. A presencia de sus compañeros de trabajo. Los hechos anteriores se encuadran dentro de los incumplimientos contractuales del art. 52.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .".

SEGUNDO: Considerando el trabajador que la actuación de la mercantil empleadora se realiza en fraude de ley con el objeto de eludir el cumplimiento efectivo de la obligación de readmisión, instrumentalizando a tal efecto el segundo despido, presentó escrito de ejecución del mentado acto de conciliación correspondiendo al Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz, ejecución 91/2006 , en el que se solicita, invocando la no readmisión, la extinción de la relación laboral y el pago de la correspondiente indemnización y salarios de tramitación. Ante ello, el órgano judicial acordó, mediante providencia de fecha 30 de junio de 2006, citar a las partes a comparecencia a celebrar el día 12 de septiembre de 2006, con el resultado que obra en autos a los folios 29 y 30.

TERCERO: Por auto de fecha 15 de septiembre de 2006 se acordó la extinción de la relación laboral con causa en no haber dado la empresa ocupación efectiva al trabajador al tiempo de readmitirle, señalando la correspondiente indemnización y salarios de tramitación, auto que aquí se da por reproducido.

CUARTO: Notificada que fue la anterior resolución, por la representación letrada de la parte ejecutada, se interpuso recurso de reposición, que, tramitado en legal forma, fue desestimado por auto de 30 de octubre de 2006 , auto que obrante en las presentes actuaciones se da aquí por reproducido.

QUINTO: Frente al mentado auto, se anunció recurso de suplicación, que se tuvo por anunciado mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2006 , procediéndose a la tramitación del anunciado recurso.

SEXTO: Formalizado el recurso en tiempo y forma e impugnado por la parte contraria, fueron elevados los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la ejecutada frente a la decisión de instancia por obra de la cual se acuerda la extinción de la relación laboral con causa en los artículos 278 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , y que como sustento tiene que "Las alegaciones esgrimidas por la entidad FRUYCON S.L. en el acto de la Comparecencia, implican señalar que el nuevo despido en virtud del art. 110 apartado 4º de la L.P.L ., no constituyó una subsanación del primitivo, sino un nuevo despido y por tanto no habiendo aquélla negado expresamente que no se le haya dado ocupación efectiva al trabajador, procede por operatividad de los arts. 278 y ss del citado Texto Legal, declarar extinguida la relación laboral ....", razonamiento al que se remite el auto de fecha 30 de octubre de 2006 ahora recurrido. En el primer motivo de recurso, la disconforme, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 103 y siguientes y 277 y siguientes de la LPL, invocando que dado los hechos reales que motivan el despido del trabajador, tal y como se infiere de la segunda carta de despido que hemos transcrito en los fundamentos de derecho de la presente resolución, la empresa no estimó conveniente continuar con la relación laboral por lo que procedió a un nuevo despido cumpliendo las formalidades que obvió en el primitivo, sin que pueda considerarse que se hiciera para evitar los efectos del subsiguiente incidente de no readmisión, como efectivamente planteó el trabajador, sino que lo que pretendió fue subsanar los defectos del primero, expresando los motivos y verdaderas causas del mismo, y ello ante la posición del trabajador, que faltó a lo convenido con la empresa, que fue la entrega de una carta genérica de despido que le sirviera para acceder a las prestaciones por desempleo y no le cerrara la puerta a sucesivas contrataciones. Del propio modo invoca que en lo que atañe al segundo despido al trabajador le asisten las mismas garantías, habiendo reclamado contra el mismo. Y finalmente que ningún precepto impone a la empresa, ante un despido improcedente por defecto formal, la necesidad de dar trabajo efectivo al trabajador readmitido para poder proceder a un nuevo despido, y es precisamente esta falta de trabajo efectivo lo que lleva a la resolución de instancia a declarar extinguido el contrato de trabajo. En el segundo motivo de recurso la recurrente cita como infringido el artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , incidiendo sobre la no sujeción a un mínimo de plazo para proceder al nuevo despido, partiendo de la posibilidad de aplicación del precepto para el supuesto de acto de conciliación extrajudicial.

SEGUNDO: Expuesto lo anterior, es doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la relativa a que 1) la avenencia en la conciliación extrajudicial o previa al juicio entre un trabajador y un empresario constituye un supuesto especial de contrato de transacción (STS 1-12-1986 ); 2) como tal contrato de transacción persigue una finalidad de «evitación del proceso» (rúbrica del Título V del Libro I de la LPL) o, en los términos muy similares del art. 1809 del Código Civil, de evitar «la provocación de un pleito»; 3 ) tal finalidad de la conciliación extrajudicial se ha reforzado, a partir de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 , mediante la atribución a la avenencia en conciliación de la condición de título que lleva aparejada ejecución (art. 68 LPL : «Lo acordado en conciliación tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes, sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias»); y 4) en consecuencia, el cumplimiento de lo acordado en la conciliación previa al juicio debe hacerse valer por la vía de la ejecución de sentencia (STS 16-3-1995) (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 ). Y es que el artículo 68 de la Ley de Procedimiento Laboral , otorga a tal acuerdo fuerza ejecutiva, pudiendo llevarse a efecto por los trámites de ejecución de sentencia, lo que nos sitúa sin más en los artículos 235 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral (Libro IV, Título I, Capítulo I de la LPL ). En consideración a lo expuesto consideramos que si la improcedencia del despido, por defectos formales acaece en el acto de conciliación ante la UMAC le es de aplicación lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 110 de la LPL .

TERCERO: Centrada la cuestión, y considerando aplicable el mentado artículo de la Ley de Ritos, es decir la posibilidad de proceder a un nuevo despido, cuando el primitivo se considera improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma y se hubiera optado por la readmisión, en el plazo de siete días, al supuesto en que la improcedencia se reconoce en el acto de conciliación ante la UMAC, hemos de remitirnos a la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de noviembre de 1999, RS 510/1999 , que invocan ambas partes, en cuyo fundamento de derecho segundo razonábamos:

" .- La posibilidad de la existencia de una nueva decisión extintiva del empresario en el momento de la readmisión o inmediatamente después es contemplada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de enero de 1997 (AS 199767 ):

«En cuanto a la segunda cuestión planteada entiende la Sentencia (sic) recurrida que la empresa cumplió suficientemente su obligación de readmitir, requiriendo al empleado para su presentación en el lugar de trabajo, que se llevó a efecto, si bien la empresa procedió a un segundo despido, sin que el empleado hubiera llegado a prestar servicios efectivos. Por el contrario el recurrente defiende que el empleado debió empezar a prestar servicios regularmente en la empresa para que existiese readmisión».

«El segundo despido es una cuestión ajena a la ejecución del despido anterior, y, en principio, debe sustanciarse por su propio procedimiento declarativo, tal y como tiene previsto la Ley de Procedimiento Laboral en sus artículos 103 y siguientes. No obstante lo anterior, hay que tener presente que, en estos casos (cuando el segundo despido es inmediato a la readmisión), es difícil que exista un hecho o conducta sancionable por parte del empleado ya que éste se encontraba despedido, y también es razonable suponer que la empresa sea reticente a restaurar una relación jurídica rota por un despido, por lo que concurren indicios de que el nuevo despido formulado por el empresario se haya realizado con la finalidad de evitar una readmisión efectiva. Dicho en otras palabras, que el nuevo despido se haya efectuado con la finalidad exclusiva de, aprovechando que ha de revisarse judicialmente en procedimiento declarativo independiente, conseguir evitar los efectos ejecutivos del incidente de no readmisión. Esta actuación empresarial sería un fraude de la ley de los prohibidos en el artículo 6.4 del Código Civil , que no estaría amparado por el Ordenamiento Jurídico y que impondría la aplicación inmediata de la norma que se ha tratado de eludir, es decir, se impondría la declaración de no readmisión, con los efectos que prevé la ley».

«Además no es necesario que la parte ejecutante efectúe la alegación, en el incidente de no readmisión, de que el segundo despido formulado por el empresario lo ha sido en fraude de ley, sino que es el propio Juez ejecutor el que, de oficio, ha de vigilar para evitar dicho fraude de la empleadora, pues conforme con lo establecido en el artículo 236 (hoy 237) de la Ley de Procedimiento Laboral , es él al que corresponde la obligación de llevar a su cumplimiento efectivo el fallo de la Sentencia, impulsando el procedimiento de ejecución y resolviendo los obstáculos que se presenten para la consecución de dicho fin».

«En el presente caso, el juzgador no ha estimado la existencia de intención fraudulenta de la empresa en el segundo despido que ha realizado, ni dicha intención se alega por el recurrente en el recurso de suplicación, por lo que debe entenderse que la readmisión ha sido correcta. Refuerza esta tesis el contenido de la carta del segundo despido, que obra en los presentes autos y que imputa al empleado una falta consistente en que, aprovechándose de su puesto en la empresa, se había apropiado de determinados documentos privados de la empresa para utilizarlos en interés propio (en concreto para aportarlos en el juicio de despido), lo que determina, a juicio de la empleadora, una transgresión de la buena fe... Sin prejuzgar el alcance del incumplimiento del empleado, que ha de ser el objeto de otro pleito que declarará la procedencia o improcedencia del mismo, existen indicios de que el segundo despido tiene causa propia, y no está realizado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la Sentencia, pues de la carta en la que se comunica la extinción, se desprende un motivo que razonablemente puede ser suficiente para motivar un despido, así como se advierte que si bien la falta se debió cometer con anterioridad o con motivo del primer despido, la empresa pudo no tener conocimiento de la misma hasta el momento del juicio, con lo que se revela que en el momento de ordenar el nuevo despido no es claramente extemporáneo. Asimismo de la propia naturaleza de la falta imputada, se desprende la pérdida de confianza del empleador en el empleado, de forma que es razonable efectuar una readmisión sin permitir que el trabajador preste servicios efectivos y con ello tenga acceso, nuevamente, a la documentación de la empresa»".

Con arreglo a lo expuesto, y desde luego sin prejuzgar el alcance del incumplimiento del trabajador, que ha de ser objeto de otro pleito, partiendo de que la resolución recurrida no apreció el fraude invocado por la ejecutante, y que teniendo en cuenta el tenor de la primera carta de despido y la segunda, que esta última pretende obviar lo omitido en la primera, sin que el artículo 110.4 de la LPL fije un plazo mínimo para el nuevo despido, sino el máximo de siete días, nada obsta para que el mismo día en que se incorporó el trabajador a la empresa -y teniendo presente los hechos que se le imputan en la segunda carta de despido- se proceda a despedirle nuevamente, pues desde luego el segundo despido no induce a afirmar que esté realizado en fraude de ley, es decir, con la finalidad de eludir el cumplimiento de lo acordado en conciliación. A ello no obsta lo invocado por el recurrido, en tanto que la primera carta de despido no contiene imputación alguna en concreto, sino simplemente la trascripción de un precepto legal en la que no se imputan hechos concretos, por lo que mal puede sustentarse en los mismos hechos, pues en la primera no existían tales. Del mero examen de ambas cartas de despido se extrae con claridad que la segunda es subsanación de la primera, en la que no se invocó hecho alguno que la sustentara, sin que el precepto examinado exija, como hemos visto, plazo mínimo para proceder a un nuevo despido, que como dice el precepto no es subsanación del anterior sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto para declarar que la readmisión del trabajador se ha realizado de forma regular, declarando cumplido lo acordado en conciliación en fecha 13 de junio de 2006.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por FRUYCON S.L. frente al auto de fecha 30 de octubre de 2006, dictado por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz, en la ejecución número 91/2006 , seguida por DON Víctor frente a la recurrente, revocamos aquélla dejándola sin efecto, para declarar cumplido lo acordado en el acto de conciliación celebrado ante la UMAC en fecha 13 de junio de 2006.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.