Sentencia Social Nº 277/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1476/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1476/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1476/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a veintiséis de enero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 277/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1476/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 631/2008, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Victoriano , asistida por la Letrada Dª Maria Isabel Ortiz López, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION000 CB y MUTUA ACTIVA asistido por el Letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de diciembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Victoriano frente al INSS , la TGSS, Activa Mutua, y, la empresa " DIRECCION000, C.B." debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda. Con carácter previo desestimo la excepción de litispendencia alegada por la Mutua demandada. "

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Victoriano, nacido en 16-11-1.981, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número: NUM000 . Sufrió accidente de trabajo en 31-05-06 , cuando prestaba sus servicios como Oficial 2ª, cortador de mármol en disco puente en donde debe cortar tablas de mármol, losa, baldosas, lapidas , etc., de tamaño y pesos variables desde 15 a 200 kg, tras el corte debe cargar las piezas y apilarlas, para la empresa demandada " DIRECCION000, C.B" , que tiene cubiertos los riesgos profesionales con Activa Mutua, que expidió parte de baja médica en 31-05-06, con el diagnostico: Lumbalgia aguda , y, alta medica por curación , en 14-06-06. SEGUNDO.- En 18-09-06 el actor vuelve a los servicios médicos de la Mutua demandada por dolor agudo en la zona lumbar al levantarse de la cama que se agudiza al coger peso y volvió, también al día siguiente. La Mutua expidió parte de baja medica, derivada de contingencias profesionales, en 19-09-06, con el diagnostico: Sacro lumbalgia, y, en 08-11-06 , alta medica por mejoría que permite realizar trabajo habitual. En 09-11-06 el demandante acude al medico de cabecera que expide parte de baja médica, por contingencias comunes con el diagnostico: Hernia discal L5-S1 derecho y L4-L5 medial. Solicitada por el trabajador al INSS determinación de contingencia, después de tramitar el preceptivo expediente esta entidad gestora por Resolución de 08-10-07, determina que la contingencia del proceso de IT , iniciado en 09-11-06, es AT, impugnada judicialmente, por la Mutua demandada esta Resolución, turnada al juzgado de lo Social número tres de Elche , proceso 845/07, la demanda ha sido desestimada por Sentencia de ese Juzgado de lo Social de 28-02-08, que ha sido recurrida en suplicacion por la Mutua demandada y esta pendiente de sentencia en la Sala de lo Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana. TERCERO.- El INSS ha tramitado expediente de incapacidad permanente, derivada del AT de referencia, siendo la propuesta de la Mutua demandada de incapacidad permanente parcial. Sometido a reconocimiento médico se emitió Informe de Valoración Médica en 02-05-08, por reproducido. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 13-05-08 elevó propuesta de existencia incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de AT. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 23-05-08 , declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con Derecho a percibir a tanto alzado y por una sola vez la cantidad de 34.689,60 ? , equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el calculo del subsidio de incapacidad temporal....", cantidad que la Mutua demandada, que no ha impugnado esta resolución, ha abonado al actor. CUARTO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 26-08-08. QUINTO.- El actor, que percibe desempleo desde 01-08-08, padece derivadas del accidente de trabajo que sufrió en 31-05-06, las siguientes secuelas: Hernia discal L4-L5 y L5-S1 que producen lumbalgias con radiculopatia L5 derecha muy leve y L4-L5 izdas leve. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para sobrecarga mecánica del raquis lumbar. Lumbalgia. SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, es de: 1.445 ,40 ?. SÉPTIMO.- Aporta el actor en su ramo de prueba documento número 2, Informe de 22-03-07 del Centro Territorial de Seguridad y Salud en el trabajo de la Generalitat Valenciana expedido por el Dr. D. Jose Daniel, por reproducido."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el demandado (Mutua Activa). Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la pretensión del demandante , declarando que el mismo no se hallaba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 2º cortador de mármol , en el Régimen General, derivada de accidente laboral, se formula recurso por parte de su representación letrada, en cuyo primer motivo, que se enmarca en el artículo 191 "b" de la L.P.L . , se solicita la modificación del primer hecho probado de la Sentencia recurrida , así como la modificación del quinto, mediante la frase que se propone en cada caso, motivo que debe decaer por fundarse en las mismas pruebas documentales y periciales que fueron objeto de examen por la Juzgadora de instancia, sin que se demuestre error o equivocación.

En segundo término, en el siguiente motivo se censura a aludida resolución la infracción del artículo 137.4 de la L.G.S.S ., entendiendo que las dolencias del actor le inhabilitan como mínimo para las fundamentales tareas de su profesión habitual. Pero el motivo no debe prosperar, ateniéndonos al contenido del inalterado quinto hecho probado de la sentencia, pues las dolencias allí expuestas, dada su entidad y alcance funcional , no inhabilitan a aquél para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, en la medida que las labores propias y específicas de dicha actividad no presentan exigencias o requerimientos incompatibles con dichas limitaciones, siendo más propias de una incapacidad permanente parcial, grado reconocido en vía administrativa, por lo que en consecuencia, se desestimará el recurso y se confirmará la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Victoriano contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 9 de diciembre de 2008 en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, DIRECCION000 CB y Mutua Activa, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.