Sentencia Social Nº 277/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00277/2014
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax:976208405
NIG: 50297 34 4 2014 0102632
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000215 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001165 /2012 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA
Recurrente/s: Ruth
Abogado/a: ANTONIO SOLER COCHI
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s:
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Rollo número 215/2014
Sentencia número 277/2014
L
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a catorce de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 215 de 2.014 (Autos núm. 1.165/2.012), interpuesto por la parte
demandante Dª Ruth contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de
fecha once de Diciembre de dos mil trece ; siendo demandada VINZEO INFORMÁTICA SL y parte el FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ruth , contra Vinzeo Informática SL, siendo parte el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha once de Diciembre de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Ruth , contra la empresa VINZEO INFORMÁTICA SL declaro la procedencia del despido de la actora producido con efectos de 13-11-12, y se condena a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 81,21 euros en concepto de indemnización, 722,09 euros por omisión de preaviso y 1.929,99 euros por salarios y liquidación.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: La actora Dª. Ruth , ha prestado servicios para la empresa VINZEO INFORMÁTICA SL con la categoría profesional de auxiliar, admto. Comercial, y salario mensual de 1.433,88 euros con prorrata de pagas extras. La actora inició su relación laboral a través de una ETT Synergie ETT) el 1-7-2005 y sin solución de continuidad desde el 3-1 0-2005.

Actualmente se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda Legal desde el 30-3-2012, a razón de 25 horas semanales, después de reincorporarse tras el descanso por maternidad y permiso de lactancia. La antigüedad que la empresa reconocía a la actora en las nóminas era de 3-10-2005.



SEGUNDO: La actora recibió en fecha 13-11-12 carta en la que se le comunicaba su despido objetivo con efectos de ese mismo día aduciendo causas económicas y productivas. La carta es la siguiente: La actora ya ha percibido el importe señalado en la indemnización de 6.899,95 euros

TERCERO: La empresa demandada se dedica a comercialización mayorista de productos informáticos de los principales fabricantes y estaba integrada en el segmento comercial de Consumo, que operaba en 5 canales: Electro, Hiper, Mediamarkt, Corte Inglés, Gran Cuenta y Promocional. La actora desarrollaba la práctica totalidad de su jornada de trabajo al canal Electro, canal de comercialización que engloba las tiendas de electrodomésticos de línea blanca en los que se vende igualmente producto informático. En este canal Electro se ha producido un descenso del 52% del volumen de facturación en los tres primeros trimestres de 2012 en relación a los tres primeros trimestres de 2011.

En el Departamento Comercial trabajaban 8 personas (la actora y siete más, dos de ellas, Delfina y Dª Gabriela también se encontraban en reducción de jornada). De todas estas personas era la actora la comercial que prestaba sus servicios casi exclusivamente a este canal, siendo la participación del resto de comerciales en este canal muy inferior. La distribución de clientes es realizada por la Directora Comercial de Consumo. A la salida de la actora la atención del Canal Electro la realiza D. Mario , antes comercial externo, actualmente interno, al objeto de reducir gastos y evitar viajes de atención de clientes, se ha ocupado de los clientes de la actora en el Canal Electro además de asumir los propios clientes que tenía asignados. Toda la actividad comercial de atención a clientes en este Departamento se efectúa a través de teléfono.



CUARTO: En la declaración del impuesto de sociedades figuran los siguientes datos: Año 2010: -Importe cifra negocio: 436.747.438 euros.

-Gastos de personal: 2.923.256 euros.

-Resultado antes de impuestos: 9.430.331 euros.

Año 2011: -Importe cifra negocio: 382.509.862 euros.

-Gastos de personal: 2.890.789 euros.

-Resultado antes de impuestos: 2.824.912 euros.

Año 2012: -Importe cifra negocio: 312.313.784 euros.

-Gastos de personal: 2.141.747 euros.

-Resultado antes de impuestos: 347.522 euros.



QUINTO: La facturación, en millones de euros de VINZEO INFORMÁTICA S.L. fue la siguiente: -2011: Trimestre 1: 90,1 Trimestre 2: 84,5 Trimestre 3: 96,2 Trimestre 4: 113,5 -2012: Trimestre 1: 79,6 Trimestre 2: 74,7 Trimestre 3: 70,2 La empresa acometió en 2012 un proceso de reducción de costes en todas sus divisiones.



SEXTO: Las ventas totales del Canal Electro fueron las siguientes: -2011: Trimestre 1: 3.480.642 # Trimestre 2: 6.124.821 # Trimestre 3: 6.348.761 # Trimestre 4: Resto hasta 23.489.562 # facturados en 2011.

-2012: Trimestre 1: 2.996.092 # Trimestre 2: 1.793.927 # Trimestre 3: 2.813.756 # SÉPTIMO: La actora presentó papeleta de conciliación y tuvo lugar el acto de conciliación intentado sin efecto en fecha 3-12- 2012.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declaró procedente el despido por causas objetivas de la actora, argumentando que el error de la empresa en el cálculo de la indemnización extintiva puesta a disposición de la trabajadora era excusable. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art. 53.1.a ) y b ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art.

122.2 y 3 de la LRJS en relación con el art. 6 del Código Civil . La parte recurrente no cuestiona la concurrencia de la causa económica y productiva que justifica el despido. El recurso se basa en dos alegaciones. 1) Que el error en el que incurrió la empresa al calcular el importe de la indemnización extintiva debe considerarse inexcusable. Y 2) que no se produjo la amortización del puesto de trabajo de la actora sino su sustitución por otro trabajador.



SEGUNDO .- En primer lugar es menester examinar la excusabilidad del error en la fijación de la cuantía de la indemnización por despido, que está regulada en el art. 53.4 'in fine' del ET y en el art. 122.3 'in fine' de la LRJS , los cuales establecen que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido objetivo, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta. Aunque el art. 56.2 del ET , en la redacción anterior al Real Decreto-ley 3/2012, de 10-2, no contenía una mención al error excusable en el cálculo de la indemnización que limitaba o excluía los salarios de tramitación, se aplicaba analógicamente a dicho supuesto la norma jurídica que regulaba el error excusable en el despido objetivo. Por ello, para concretar qué errores en la cuantía indemnizatoria deben considerarse excusable y cuáles no, lo que constituye una cuestión casuística y compleja, es dable acudir a los pronunciamientos de los tribunales en relación tanto con el despido objetivo como con el denominado 'despido técnico' o 'express'.



TERCERO .- En relación con la noción de error excusable en el despido objetivo, la sentencia del TS de 11-10-2006, recurso 2858/2005 , sostiene que 'ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1.b ET ); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio -como debiera- el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -). También es orientativa - media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [ art. 56.2 ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 24/04/00 - rec. 308/99 -; y 19/06/03 - rec. 3673/02 -).

Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 - rec. 1140/96 -; 11/11/98 -rec.

4898/97 -; 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 - rec. 1107/05 -); y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 -rec. 308/99 -], y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98 -rec. 4898/97 -] ( SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 -rec. 1107/05 -). 3.- Ciertamente que poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art.

1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ art. 1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equivoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'.



CUARTO .- Posteriormente, la sentencia del TS de 17-12-2009, recurso 957/2009 , resumió plausiblemente la doctrina jurisprudencial relativa a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del ET , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar: «a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 (sic), que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante».



QUINTO .- Habida cuenta del carácter casuístico de los supuestos que se plantean, resulta ilustrativo el resumen de pronunciamientos jurisprudenciales que compendia la sentencia del TS de 16-4-2013, recurso 1437/2012 .

1) Como error excusable menciona las sentencias siguientes: «- STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22 , miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 , entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-12, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios».

2) Por el contrario, se han considerado errores inexcusables: «- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 , en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 , entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 , entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos».



SEXTO .- Asimismo se han pronunciado a favor de la excusabilidad del error las sentencias del TS siguientes: 1) La sentencia del TS de 13-3-2013, recurso 2002/2011 , consideró excusable el error en un supuesto en el que la propia empresa advirtió el error en el cálculo de la indemnización extintiva, procediendo 24 días más tarde de la consignación de la indemnización, a consignar judicialmente una cantidad adicional de 314'85 euros, aunque la cuantía de la diferencia se limitaba a 99'18 euros, tratándose de un error debido al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. El Alto Tribunal argumenta a) que el error de cálculo fue advertido y corregido 'motu proprio' por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización, b) que la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos, y c) que el error se refiere a un concepto retributivo al parecer polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.

2) La sentencia del TS de 27-11-2013, recurso 75/2013 , considera excusable el error por las razones siguientes: 'A) La escasa cuantía -348,10 euros- entre la indemnización debida de 9.190,60 euros y la puesta a disposición de 8.842,50 euros; B) El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del computo de una antigüedad inferior -1 de enero de 2004- a la real del trabajador demandante 7 de julio de 2003-, no es propiamente un error de la empresa demandada 'Lacera', puesto que fue inducido por la empresa 'Eulen', anterior titular de la contrata, que le indicó una antigüedad incorrecta, avalada presuntamente por la documentación facilitada: contrato de trabajo y hojas de salario del demandante; C) El trabajador demandante interesó la improcedencia del despido sobre la base de que no se había puesto a su disposición la indemnización legalmente establecida, y si bien es cierto, que en el escrito de demanda hacía constar como antigüedad la de 7 de julio de 2003, que le reconoció la sentencia de instancia, en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta; y D) De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa 'Lacera' una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante; consideración distinta de la que merece la empresa 'Eulen', cuya conducta -al hacer constar una antigüedad inferior a la real- si es contraria a la buena fe y con efectos perjudiciales para el demandante, pero sin que se reclamen daños y perjuicios contra esta empresa en las presentes actuaciones.

La sentencia de instancia ha reconocido al demandante la indemnización calculada conforme a la antigüedad correcta'.

3) La sentencia del TS de 18-12-2013, recurso 1302/2012 , considera excusable el error indemnizatorio debido a la discrepancia sobre la antigüedad en la empresa motivada por una sucesión de contratos de trabajo al amparo de distintas contratas de servicios. Se trataba de un supuesto en el que 'a) el demandante había prestado servicios para diversas empresas sucesivamente contratadas por el grupo Telefónica para la realización del servicio de mantenimiento de cabinas públicas desde el 19-01-1994; b) con la primera de las empresas con la que prestó tales servicios suscribió sucesivos contratos, así, de 19-01- 1994 a 18-01-1997 (contrato temporal como medida de fomento de empleo y prórroga por dos años), de 19-01-1997 a 18-06-1997 (contrato eventual por circunstancias de la producción), de 19-06-1997 (contrato de obra o servicio determinado), que se convirtió en indefinido el 30-09-1997, figurando en alta en la Seguridad Social del 01-11-1997 al 31-05-2000; c) se incorporó a una segunda empresa en fecha 01-06-2000 y causó baja el 30-04-2004; d) a continuación, el día 01-05-2004, se incorporó por subrogación a otra empresa, causando baja en la misma el 04-06-2007, teniendo reconocida la antigüedad de 19-06-1997; e) en fecha 30-10- 1997 fue subrogado a la empresa ahora demandada, que comunicó al demandante que se procedería a la subrogación con efectos de 01-11-1997, y el demandante fue subrogado nuevamente a esa empresa desde el 01-05-2008 y de baja en fecha 3-11- 2010; y f) esta empresa suscribió con Telefónica contrato relativo a la adjudicación de 2008, incluyendo en el Anexo la plantilla al personal subrogable con la antigüedad de los mismos, figurando que la del demandante era 01-05-2004 y posteriormente remitió anexo con los trabajadores a subrogar indicando que la antigüedad del actor era de 16-09-1997'. El Alto Tribunal concluye la excusabilidad del error por 'la complejidad de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes, las discrepancias jurídicas que dieron lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad de otros trabajadores en análoga situación que la del demandante, la no oposición del demandante a las diversas antigüedades que le iban siendo reconocidas por las distintas empresas, y la propia postura procesal de la empleadora demandada, como destaca la sentencia recurrida al afirmar que la voluntad empresarial no ha sido la de perjudicar al trabajador sino que reconoce haber cometido un error no impugnado en este extremo en suplicación la sentencia de instancia; (lo que) comporta concluir que el error padecido por la empresa debe ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento inicial sobre lo adecuado de la fecha de antigüedad del demandante'.

SÉPTIMO .- Por el contrario, han considerado inexcusable el error las siguientes resoluciones del TS: 1) La sentencia del TS de 16-4-2013, recurso 1437/2012 , que consideró inexcusable el error indemnizatorio debido a que, al tratarse de un despido objetivo por causas económicas en una empresa de menos de 25 trabajadores, la empresa puso a disposición del trabajador el 60 por 100 del importe total de la indemnización, advirtiéndolo de que el 40 por 100 restante era a cargo del FOGASA. Y al aplicar el FOGASA los límites legales al importe del salario de los trabajadores, no cubre la totalidad del 40 por 100 de la citada indemnización, lo que supone que la empresa no ha puesto a disposición del trabajador el importe correcto de la indemnización por despido objetivo.

2) La sentencia del TS de 5-2-2014, recurso 1136/2013 , que reputó inexcusable el error derivado de haber calculado la indemnización extintiva sin computar como salario la cantidad que venía pagando la empresa por vivienda, argumentando que uno de los criterios diferenciadores del error excusable e inexcusable 'es la cuantía de la diferencia entre lo abonado o consignado y lo que se debió abonar o consignar, en la medida en que una cuantía reducida revela por sí misma el carácter no relevante del error. En el presente caso la cuantía es relevante, pues supone un incremento en torno al 24% sobre el importe de la indemnización inicial. Ahora bien, este criterio de la relevancia no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad. Entre estos elementos están, por una parte, la posible dificultad de llegar a un cálculo correcto y, por otra, la eventual subsanación del error en orden a restaurar la finalidad perseguida por la norma. En este sentido hay que reconocer, en primer lugar, que la calificación de una percepción por vivienda, sin más especificaciones, puede presentar alguna dificultad en determinados casos, pues, en principio, podría ser un concepto estrictamente salarial si se abona como una contraprestación al trabajo ( art.

26.1 del ET ), que toma en cuenta una determinada necesidad del trabajador. Pero también podría tratarse de un concepto extrasalarial si el empresario compensase con él un gasto realizado como consecuencia de la actividad laboral ( art. 26.2 del ET ). En el presente caso, sin embargo, no se ha aportado ningún dato que permita establecer esa dificultad. No se cuestiona que la retribución por vivienda venía abonándose como un concepto salarial en las correspondientes nóminas, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, ni hay elemento alguno a partir del cual pueda cuestionarse su carácter de remuneratorio. Por último, es cierto que la empresa ha subsanado rápidamente el error en el acto de conciliación, pero esa subsanación se ha producido no de forma completamente espontánea, sino después de que el trabajador presentara la papeleta de conciliación'.

OCTAVO .- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que cuando la relación se inicia en virtud de un contrato de puesta a disposición, mediante el que la empresa de trabajo temporal cede al trabajador contratado por ella a una empresa usuaria y posteriormente, sin solución de continuidad, la empresa usuaria celebra contrato con el trabajador directamente para que le preste sus servicios, a efectos de determinar su antigüedad para calcular la indemnización por despido improcedente debe computarse la antigüedad del contrato suscrito entre la actora y la empresa usuaria (por todas, sentencias del TS de 17 de octubre de 2006, recurso 2426/2005 ; 15 de noviembre de 2007, recurso 3344/2006 ; 17 de enero de 2008, recurso 1176/2007 y 11 de mayo de 2009, recurso 3632/2007 ).

NO VENO .- En la presente litis, la empresa abonó a la trabajadora una indemnización de 6.899,95 euros. Aunque no computó el breve periodo de tiempo en que había prestado servicios en una empresa de trabajo temporal, el empleador calculó la indemnización extintiva sobre la base de un salario diario de 48,90 euros, superior al reclamado por la trabajadora, que asciende a 47,79 euros. Se trataba de una trabajadora que trabajaba como comercial y percibía retribuciones variables, lo que dificultaba el cálculo de la indemnización extintiva, habiendo optado la empresa por un cálculo del salario diario favorable a la trabajadora, superior incluso al reclamado por ella misma. Debido a ello, la diferencia entre la cuantía indemnizatoria abonada por la empresa y la que resulta de la reclamación de la demandante asciende únicamente a 81,21 euros, por lo que el Juez de lo Social considera que se trata de un error excusable. Atendiendo a las especiales circunstancias de este caso, en el que la propia empresa fijó un salario regulador de la indemnización extintiva superior al reclamado por la trabajadora, existiendo una diferencia indemnizatoria muy escasa, tanto en términos absolutos (menos de 100 euros) como relativos (poco más del uno por 100 del importe de la indemnización), esta Sala no encuentra razones para discrepar de la argumentada sentencia de instancia, debiendo concluir que se trata de un empresario de buena fe que incurrió en un error excusable.

DÉCIMO .- Por último, es menester examinar la alegación de la parte recurrente relativa a que la actora fue sustituida por otro trabajador contratado por la empresa para desempeñar sus labores. Al respecto, baste indicar que se trata de una cuestión nueva suscitada por primera vez en suplicación, lo que impide entrar en su examen (por todas, sentencias de este Tribunal nº 277/2008, de 9-4 ; 303/2008, de 16-4 ; 767/2008, de 15-10 ; 628/2010, de 22-9 ; 890/2010, de 1-12 ; 165/2012, de 11-4 ; 359/2012, de 27-6 y 456/2013, de 16-10 ).

A mayor abundamiento, en el inalterado relato fáctico de instancia únicamente consta que 'A la salida de la actora la atención del Canal Electro la realiza D. Mario , antes comercial externo, actualmente interno, al objeto de reducir gastos y evitar viajes de atención de clientes, se ha ocupado de los clientes de la actora en el Canal Electro además de asumir los propios clientes que tenía asignados. Toda la actividad comercial de atención a clientes en este Departamento se efectúa a través de teléfono' (hecho probado tercero). Y en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se explica que se amortizó el puesto de trabajo de la demandante. En definitiva, la alegación de que se contrató a un trabajador para desempeñar la labor que realizaba la accionante carece de sustento en el relato histórico de autos, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 215 de 2.014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.