Sentencia SOCIAL Nº 277/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 322/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00277/2018

Autos: Demanda 322/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a cinco de junio del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 322/18 siendo demandante D. Maximo representado por el letrado D. Aurelio Miguel Barbazán García y demandada la empresa Gastronomía vasca SAU representada por D. Borja Rodrigo Gil y asistida por el letrado D. Santiago Ros García y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día diez de mayo del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del despido del trabajador con cuantos efectos legales sean inherentes a ello, y procediendo igualmente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su reincorporación, o subsidiariamente se reconozca la improcedencia del despido procediendo a su elección a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta la readmisión efectiva, o subsidiariamente por el abono de la indemnización legalmente prevista, todo ello más el abono de 2.352 euros, correspondientes a la liquidación del trabajador, todo ello más del 10% de interés por mora.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día cuatro de junio, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, formulando reconvención, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, interrogatorio y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Maximo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada por medio de contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, suscrito el día 8 de junio de 2.015, ostentando la categoría profesional de cocinero, nivel VI, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 48,82 euros, fijándose en el contrato que resultaba de aplicación el Convenio colectivo de hostelería de Asturias.

SEGUNDO.-El actor se encargaba, además de realizar las funciones de cocinero, de la gestión ordinaria del establecimiento. Era el encargado de destinar a las camareras a los distintos puestos y de la gestión de la comida. Desde el mes de junio del pasado año era el encargado de realizar los ingresos de la recaudación de la cafetería en la cuenta bancaria de la empresa cada semana o diez días. Para ello, la camarera del turno de la mañana, Palmira , realizaba un arqueo parcial, llamado X, aproximadamente a las 12 de la mañana, recogiendo el dinero, sacando el ticket, guardándolo todo en una bolsa que se precintaba y se guardaba en un cajón con llave. La misma labor hacía Ramona , trabajadora con horario de 14 a 18 horas, que era la encargada de cerrar la caja, realizando el arqueo, denominado Z, recogiendo el dinero e introduciéndolo junto con el ticket y su nombre en una bolsa de plástico, que se sellaba y se guardaba en el cajón de la empresa. Desde que el actor se encargaba de los ingresos en el banco, en múltiples ocasiones le manifestó a Ramona que hacía él el cierre de caja. El actor, una vez recogido el dinero de ambos turnos, que se guardaba en la caja de caudales del almacén, realizaba el ingreso en el banco a que antes se hizo mención.

TERCERO.-A principios del mes de febrero del año en curso, el gestor del centro, Carlos José , que se encarga de la supervisión económica y de calidad de los centros, recibe una llamada de la encargada de contabilidad de la empresa en Mungia, señalando que no ha recibido la documentación ni los ingresos bancarios de enero y el período transcurrido del mes de febrero, correspondiente al centro de trabajo de CAPSA, dónde presta servicios el actor. Ante ello, mantiene una conversación con Maximo , quién le manifiesta que lo debe tener en casa, que va a ver lo que pasó. Al día siguiente, 15 de febrero, Maximo hace un ingreso en la cuenta de la empresa por importe de 5.200,47 euros, bajo el concepto Capsa enero 18 y otro ingreso, en la misma fecha, por importe de 2.162,59 euros, bajo el concepto Capsa febrero 18.

CUARTO.-A la vista de lo anterior, desde la Dirección de la empresa se le encomienda a Carlos José realizar un examen más profundo de la contabilidad, para lo que extrae un resumen de las facturas o tickets de la cafetería del centro de Capsa del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2.017 y el 27 de febrero de 2.018, copia en PDF de las mismas aparece recogido como documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Al mismo tiempo obtuvo un resumen de abonos, de la misma máquina registradora, en el que figuran todos los tickets negativos emitidos, copia del mismo obra unido como documento número seis de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Conforme a ese listado el importe de los tickets negativos, el primero emitido el día 26 de abril de 2.017 y el resto desde el 14 de junio de 2.017 hasta el 31 de enero del año 2.018, ascendía a 5.674,60 euros. El día 1 de marzo de 2.018 acuden al centro el responsable de recursos humanos de la empresa, Maximo , y el gestor del centro, Carlos José , reuniéndose con el actor en el almacén, comentándole la existencia de esos apuntes en negativo, reconociendo el actor que los había efectuado él, que tenía un problema con el juego, del que se estaba tratando y que iba a devolver el dinero, apuntando en un papel cual era la cantidad detraída de la cuenta de la empresa. El día 21 de marzo de 2.018 el actor se cita con Carlos José en un bar de la Corredoria, que ambos conocían, y le entrega en efectivo la cantidad de 1.400 euros, manifestándole que para devolver el resto iba a solicitar un crédito.

QUINTO.-El día 20 de abril del año 2.018 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy señor nuestro:

Nos dirigimos a usted, como consecuencia de los hechos que a continuación se indican, y que tienen que ver con la manera con la que desarrolla sus tareas como cocinero en la Corporación alimentaria Peñasanta (Capsa) en Siero (Oviedo), en cuyo centro usted trabaja.

Como usted sabe y es conocedor estos hechos están relacionados con lo que desde hace numerosos meses viene aconteciendo en el centro de trabajo al que usted está adscrito, y en concreto con la caja y la facturación que se genera en la cafetería del comedor, la cual gestionamos dentro del servicio que este cliente tiene contratado con nuestra empresa.

Como usted sabe el dinero y la recaudación que se genera semanalmente en la cafetería deben ser ingresadas puntualmente, tal y como se venía haciendo hasta la fecha cada diez días aproximadamente, para un correcto control y seguimiento de la actividad y para poder hacer frente a las necesidades que se generan en el propio servicio.

Pero durante el mes de enero pasado y parte del mes de febrero nos percatamos que no se había realizado ningún tipo de ingreso o cantidad, a pesar del normal funcionamiento de la actividad y del servicio que desarrollamos en dicho centro.

Una vez que nos dirigimos a usted y le cuestionamos por este punto por parte de su responsable directo, y después de numerosas excusas o justificaciones, usted en ese momento reconoció que el dinero obraba en su poder y que había dispuesto de él para cuestiones personales ajenas al trabajo.

En concreto estamos haciendo referencia a la facturación de la cafetería de las semanas del 8 de enero, 15 de enero, 22 de enero, 29 de enero y la semana del pasado 5 de febrero. Y que en total arrojaba una cantidad, que faltaba y que no había sido ingresada, de 7.000 euros.

De manera inmediata, con independencia de las medidas disciplinarias que se adoptasen por parte de la empresa, se le instó y se le requirió el ingreso y devolución de la cantidad íntegra que usted tenía en su poder y que había sustraído de manera dolosa y que adeudaba a la compañía.

Tal y como le trasladamos en ese momento, este comportamiento, completamente intolerante y reprobable, no se puede producir. A nuestro entender no debe producirse en cuanto al desarrollo de la normal actividad de la empresa y a un correcto funcionamiento del servicio para el que la empresa ha sido contratada.

De igual modo quisimos trasladarle nuestra preocupación por el hecho de que una situación como la que se nos trasladó se pudiera estar produciendo, y pudiera tener posibles consecuencias para la empresa por las repercusiones que puede ocasionar en el propio cliente.

A raíz de estos hechos y como consecuencia de la pérdida de confianza que este comportamiento suyo nos generó, procedimos desde entonces a revisar y hacer un estudio pormenorizado de los movimientos de la caja y la facturación que se genera en la cafetería del comedor.

Cual fue nuestra sorpresa al comprobar que desde el pasado mes de abril de 2.017 y hasta el pasado mes de enero numerosos, frecuentes y continuos movimientos se venían realizando para sustraer diversas cantidades de la caja. De manera que, a pesar de ser cantidades que diariamente no eran muy altas, en su cómputo global arrojan una cantidad de 5.674 euros, al margen de los 7.000 euros a los que hacíamos referencia en la situación anteriormente detallada.

Especialmente grave es esta situación que denunciamos, no sólo por lo importante y significativa que resulta la cantidad sustraída sino por el hecho de que este dinero haya sido sustraído con cargo a la facturación, es decir, que minoraba y reducía los ingresos generado por la actividad de esta caja arrojando en consecuencia una facturación y saldo inferior al que realmente se estaba obteniendo por nuestra actividad y gracias al trabajo de todas y cada una de las personas que componen el equipo que la empresa tiene asignado en este centro. Por tanto, estamos hablando de un robo sobre una cantidad de dinero que le pertenece a la empresa.

Inmediatamente estos hechos fueron puestos en su conocimiento de manera urgente por parte de la empresa, quién a través de su responsable directo y del director de recursos humanos, recientemente no sólo le trasladaron la situación anteriormente descrita sino que acompañaron su argumentación con los detalles e informes pertinentes elaborados de manera minuciosa a través de los movimientos de caja, y que por numerosos motivos que le fueron expuestos evidenciaban que usted fue el autor de la sustracción de estas cantidades.

En dicha reunión usted reconoció que había cometido los hechos que le denunciamos, y con independencia de las medidas legales que la empresa se pueda reservar se le instó a la devolución del dinero sustraído, siendo hasta la fecha 1.400 euros la cantidad que ha sido aportada por su parte, tras numerosas reclamaciones y retrasos motivados por diversas supuestas justificaciones.

Por nuestra parte, esta situación de la que le hablamos junto a la anteriormente descrita al inicio de esta comunicación, hace que todo lo acontecido en relación a ambas cantidades de dinero sustraídas y en referencia a su comportamiento y ética profesional lo consideremos algo intolerable, reprobable y sumamente urgente y denunciable.

Los hechos descritos no solo suponen la comisión por su parte de una falta muy grave, prevista en el artículo 40.4 del V Acuerdo laboral para la hostelería, que dice 'El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa' sino también un quebranto y transgresión de la buena fe contractual, tal y como se recoge en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores .

Por tal motivo, con la presente le comunicamos la decisión adoptada por nuestra entidad de proceder a despedirle, con efectos del día de hoy, 20 de abril de 2.018, en cumplimiento de cuanto dispone la normativa laboral vigente.

La razón que fundamenta esta decisión es la pérdida de confianza, al no cumplir las expectativas que la empresa había depositado en usted en cuanto al rendimiento de su trabajo y, ante esta situación, nos vemos obligados a tomar la decisión que, ahora, ponemos en su conocimiento.

Estos hechos se incardinan en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores y en el capítulo VIII del artículo 40.4 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería -BOE 21 de mayo de 2.015-, que califica su conducta como falta muy grave, y conlleva la sanción de despido (artículo 41.1 c) del citado Acuerdo) que ahora se le impone.

Le comunicamos que se le abonará por transferencia bancaria, la nómina de abril y/o el finiquito que legalmente le corresponde a la fecha de efectos de este escrito.

Sirviendo la presente comunicación a los efectos legales oportunas, atentamente'. El mismo día que se le entrega la carta, su compañera Ramona le preguntó si había realizado esas alteraciones en la caja, respondiéndole que sí, pero que lo iba a devolver.

SEPTIMO.-En el finiquito facilitado al trabajador se abonaba 792,26 euros por salario base, 66,02 euros por prorrata de paga de Santa Marta, 10,60 euros por economato, 957,31 euros por prorrata paga de julio, 363,12 euros por prorrata paga de diciembre y 392,78 euros por parte proporcional de vacaciones y, bajo el concepto de quebranto de moneda se le descontaba 2.352 euros, por lo que la cantidad neta abonada por la empresa ascendió a 0,75 euros.

OCTAVO.-El actor, que no es ni ha sido representante de los trabajadores, presentó el día 9 de mayo acto de conciliación previo a la interposición de querella por un presunto delito de injurias graves y calumnias frente a la empresa en el Juzgado de primera instancia de Siero.

NOVENO.-El día 23 de abril de 2.018 la empresa presenta papeleta de conciliación reclamando al actor la cantidad de 1.922 euros en concepto de devolución de cantidad que el empleado había sustraído de manera dolosa y fraudulenta. Se celebró el acto de conciliación el día 7 de mayo, finalizando con el resultado de sin avenencia.

DECIMO.-El actor presentó papeleta de conciliación el día 26 de abril, celebrándose el acto el día 9 de mayo, finalizando con el resultado de sin avenencia, y formulando la empresa reconvención por importe de 1.922 euros más el 10% de interés por mora.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el actor el despido de que fue objeto el día 20 de abril del año en curso alegando que no son ciertos los hechos imputados, que supone una violación de su honor, señalando, además, que los hechos se encontrarían prescritos y no se tipificó correctamente la falta cometida. A esa pretensión acumula otra reclamando la liquidación que le fue descontada por la empresa bajo el concepto de quebranto de moneda. A tales pretensiones se opone la empresa demandada, manteniendo los hechos imputados en la carta de despido, negando la existencia de prescripción, pues el conocimiento pleno lo tuvo a finales del mes de febrero, así como la indebida tipificación de la falta al entender que el convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias se encuentra denunciado, negando adeudar ninguna cantidad al trabajador, pues se compensó lo adeudado por éste, reclamando, además, vía reconvención, la cantidad que aún no reintegró a la empresa el trabajador.

SEGUNDO.-Y, con carácter previo, habiéndose impugnado por la representación del trabajador los documentos números cinco y seis de los presentados por la parte demandada, debemos pronunciarnos sobre su validez. Esa impugnación se produce al entender que de los mismos no se deduce que la caja registradora a la que se refieren sea la del centro de Capsa, dónde presta servicios el actor, por lo que entiende que no pueden dárseles ninguna validez. Efectivamente, como señala el actor, en esos documentos no se recoge a que caja registradora se refiere, pero debe tenerse en cuenta que esa no fue la única prueba aportada por la empresa, sino que también interesó la declaración testifical de Carlos José , gerente de ese centro, y reconoció no sólo que esos documentos se correspondían con esa caja registradora, sino que expresamente manifestó que los había obtenido él de la misma, por lo que dada esa ratificación por la persona que obtuvo los mismos, debe tenerse por probados que esos documentos recogen la facturación de la caja registradora de la cafetería de Capsa y, por tanto, dar plena validez a los mismos. Otro dato a tomar a consideración es que computadas las ventas del mes de febrero que se recogen en esos listados, vienen a coincidir con la cantidad ingresada por el actor el 15 de febrero, correspondiente al tiempo trascurrido de ese mes.

TERCERO.-Siguiendo con el análisis de los motivos formales denunciados, se alega que la falta no está correctamente tipificada porque se acude al V Acuerdo laboral para la hostelería estatal, que establece como falta muy grave en el artículo 40.4 el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa' cuando, en su opinión, debía tipificarse conforme al Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias. Alega la empresa que el Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias se encuentra denunciado y, por tanto, resulta de aplicación el Convenio colectivo estatal para el sector laboral de restauración colectivo, que remite, en cuanto al régimen sancionador, al V Acuerdo laboral. Sin embargo, tal alegación no puede acogerse, pues el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de abril de 2.016 ha declarado la vigencia del Convenio colectivo de hostelería y similares del Principado de Asturias en tanto no sea sustituido por un nuevo convenio del mismo ámbito de aplicación. Por tanto, figurando en el propio contrato de trabajo suscrito por el actor que el convenio colectivo aplicable era el de hostelería del Principado de Asturias, ese es el que resulta aplicable.

Ahora bien, el hecho de que exista esa indebida tipificación, al aplicar una norma que no resulta de aplicación, no produce el efecto que pretende el actor. Por un lado, los hechos se encuentran idénticamente tipificados en ambas normas, si bien en el convenio provincial en el artículo 43.4, estableciendo ambos el mismo plazo de prescripción y el mismo régimen sancionador, por lo que sería, cuando menos discutible que ese error en la norma aplicable, pero con idéntico contenido, permitiese dejar impunes los hechos cometidos. Pero, y es lo más importante, porque la empresa no solo sanciona al trabajador por ese robo o hurto del dinero de la empresa sino que también le sanciona por la trasgresión de buena contractual con amparo en el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores , por lo que, aún cuando no se entre a conocer de la falta convencionalmente tipificada, si que puede analizarse su comportamiento desde el punto de vista de la falta estatutariamente tipificada.

CUARTO.-Y, en relación con la prescripción denunciada, se señala que ha transcurrido el plazo de sesenta días desde que la empresa tuvo conocimiento de los hechos. En relación con la cuestión, la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico y la conveniencia de poner término a la incertidumbre de los derechos en los casos de pasividad de su titular en cuanto a su ejercicio, obligan al legislador a regular los efectos que el transcurso del tiempo tiene para la existencia o pérdida de los derechos. El artículo 60.2 del ET establece dos plazos para limitar en el tiempo las facultades sancionadoras del empresario: uno, de sesenta días -denominado de prescripción 'corta'- contados desde la fecha en que el empresario tuvo conocimiento de la falta para las faltas muy graves, veinte días para las faltas graves y diez días para las faltas leves; y otro, de seis meses -denominado de prescripción 'larga'-, contados desde la fecha en que se haya cometido la falta, haya o no tenido el empresario conocimiento de la comisión. El precepto estatutario obliga a distinguir ente la prescripción corta y la larga, variando tanto el dies a quo como diversos efectos interruptivos. En el primer supuesto, como hemos dicho, el cómputo del plazo comienza a partir del día en que el empresario tuvo conocimiento de la comisión de la falta. Lo que exige determinar lo que haya de entenderse por conocimiento del empresario, que no basta que sea superficial y aséptico, siendo preciso un conocimiento cabal de la significación antijurídica de la conducta. En tal sentido, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que en las faltas cometidas con ocultación la prescripción se inicia desde que los hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación. Y por lo que se refiere a los supuestos en que el nacimiento de la falta depende de una reiteración de actos que implica un lapso de tiempo más o menos largo, ha declarado la jurisprudencia que en los casos en que se trate de una infracción continuada, que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, respondiendo a un plan preconcebido, o con aprovechamiento de análoga o idéntica ocasión, quebrantan uno o varios preceptos semejantes, obedeciendo a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza, el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos, de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable comienza su cómputo. Ahora bien, cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad -frecuentes en las entidades financieras en que la contabilidad se realiza con técnicas informáticas-, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, la persistencia y continuidad en el tiempo de los efectos de las faltas cometidas, evita el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada ( SSTS 27 octubre 1982 , 2 de febrero 1984 , 6 febrero 1986 , 3 noviembre 1988 , entre otras).

Pues bien, en el caso de autos, es evidente que esos hechos no se encuentran prescritos. En la carta de despido se alude a dos momentos, el primero, ocurrido a principios de febrero, cuando el gestor del centro tiene conocimiento que no se han ingresado las recaudaciones de los meses de enero y el tiempo transcurrido de febrero, comunicando tal circunstancia al actor el día 14 de febrero, procediendo éste, al día siguiente, a ingresar la cantidad en la cuenta bancaria de la empresa. Desde este punto de vista, es evidente que el conocimiento de la empresa de la retención del dinero por parte del trabajador fue a principios del mes de febrero, en todo caso antes del día 15, por lo que, produciéndose el despido el día 20 de abril, habrían transcurrido los 60 días. Pero a ese comportamiento se añade otro. Como se recoge en la carta, ante esa actuación del trabajador, se decide por la empresa realizar un examen de la recaudación del año anterior, para examinar la existencia de otras alteraciones y, es en el transcurso de esa investigación cuando se llega a conocer los hechos que resultan imputados. El listado de la facturación de la caja registradora es del 27 de febrero del año en curso, siendo a partir de ese momento cuando tiene perfecto conocimiento de los apuntes negativos y el importe de la cantidad defraudada no siendo hasta el día 1 de marzo, cuando se produce una reunión entre el gestor del centro y el director de recursos humanos cuando el actor reconoce que esos apuntes negativos los hizo él, que ese dinero lo va a reintegrar y que tiene un problema personal. Por tanto el conocimiento pleno y cabal de los hechos cometidos lo tiene el día 1 de marzo por lo que produciéndose el despido el día 20 de abril, despido que además se demoró en el tiempo ante la intención inicial del trabajador de reintegrar la cantidad sustraída, no ha transcurrido el plazo de sesenta días. Tampoco ha operado la prescripción larga, pues, de ese extracto contable, se desprende que el primer apunte negativo se produjo a finales de abril del año 2.017, haciéndose prácticamente continuados desde el mes de junio, siendo el último el día 31 de enero del año en curso, por lo que, tratándose de una falta continuada, entre el último hecho sancionable, cometido el 31 de enero, y el 20 de abril, fecha de la sanción, no ha transcurrido el plazo de seis meses.

QUINTO.-Y, entrando en el fondo del asunto, el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores exige para la imposición de la máxima sanción cual es el despido, la existencia de un incumplimiento contractual, grave y culpable, entendiéndose por tal aquel que se produce en el marco de una relación de trabajo, es decir, que se trate de un incumplimiento de las obligaciones que deriven de la relación laboral, que sea grave, es decir, que perjudique al empresario de manera excesivamente onerosa, debiendo atenderse a las circunstancias concurrentes y cuidando de que exista una proporción entre los hechos y la sanción que se impone y finalmente que sea culpable, en el sentido de que sea imputable al trabajador bien por dolo, negligencia o culpa, sin que sea preciso que se trate de un deliberado acto de voluntad del trabajador.

Como se señaló, la empresa, además de la falta convencional, imputa al actor un quebranto y transgresión de la buena fe contractual. Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de julio de 2.014 ' La sentencia del TS de 19 de julio de 2010 , aun sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, resume la jurisprudencia sobre la transgresión de la buena fe contractual de la siguiente forma: '(...).- Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del Art. 54.1 y 2 b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Por otro lado, y en relación con la graduación propiamente dicha, se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal de 2 de mayo de 2.014 , en los siguientes términos 'En todo caso, aún cuando pudiera entenderse que realmente se produjo tal reconocimiento de los hechos, y que concurren, asimismo, el resto de las circunstancias apreciadas en la sentencia para graduar la sanción, conviene precisar, en primer lugar, que aquel reconocimiento no puede erigirse en excusa absolutoria o circunstancia de moderación de la medida a adoptar, pues si se aplicara tal criterio en calidad de elemento atenuador de la medida disciplinaria, las sanciones por infracción de los deberes inherentes al contrato de trabajo deberían de ser moderadas por el mero reconocimiento por el trabajador de los hechos sancionados, pese a su indiscutible gravedad, y ni tal actuación posterior de aceptación de los mismos después de haber sido cometidos, está regulada en nuestro ordenamiento jurídico como circunstancia de ponderación de la medida disciplinaria impuesta, ni tampoco es razonable que actúe en el marco del aludido principio gradualista. En segundo lugar, la graduación que el artículo 56 del convenio establece de las sanciones en el previstas para las faltas muy graves no debe entenderse en el sentido de que la empresa, necesariamente, ha de justificar la razón de la imposición de la máxima sanción, primero, porque las faltas tipificadas en el artículo 54.2 de la misma norma como faltas muy graves son múltiples y variadas, no tipificándose solo el hurto, de ahí la posibilidad de graduar la sanción; y segundo, porque si bien la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que puede admitir distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, gravedad de la conducta que este caso no ofrece duda, pues no reside tanto en el importe de lo sustraído o apropiado, como en el hecho mismo de la sustracción, y también es culpable, pues no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, sino que basta la culpa cuando la negligencia es grave e inexcusable, como es el caso. La empresa no está obligada a mantener una relación laboral con una trabajadora que, despreciando la confianza depositada en ella, se permite apropiarse de determinados productos que tiene a su disposición en virtud de su vinculación laboral, sin que por lo demás quepa aplicar una sanción inferior a la impuesta por el empresario al corresponder a éste la facultad de imponer la que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 ET , y es que como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 11 octubre 1993 (Recurso 3805/1992 ), si el juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al juez'.

SEXTO.-Y, en el caso de autos, es evidente que los hechos cometidos por el trabajador tienen la transcendencia e importancia necesaria para entender que nos encontramos ante un incumplimiento grave y culpable. Partiendo de que los únicos hechos que pueden ser valorados, en lo que aquí afecta, es la supuesta apropiación del dinero de la empresa mediante su descuento de la facturación, pues en cuanto al dinero que mantenía en su poder se trataría de hechos ya prescritos, niega el trabajador que se haya apropiado de ese dinero ni que haya emitido esos tickets negativos, argumentando que no era el encargado de hacer la caja y que a ésta tenían acceso el resto de camareras del centro. Esa versión, a tenor de la prueba testifical practicada, no puede mantenerse. En primer lugar, aporta la empresa el resumen de facturación del año 2.017 y del mismo se desprende que, en una ocasión en el mes de abril y de forma prácticamente continuada a partir del mes de junio, existen ventas negativas en la empresa, ventas, además, correlativas, según se desprende de ese listado. Esa venta negativa, según declaran tanto Palmira como Ramona , las dos camareras del centro, no se realizaban nunca, pues en caso de descuadres en la caja sólo se regularizaba en positivo, en caso de que existiese más dinero del que correspondía, anotando más consumiciones. Es más, fue al observar Palmira en el listado sacado por el gestor la existencia de esos movimientos negativos cuando pudo descubrirse la forma de actuar del demandante, al aclarar la trabajadora que nunca se hacían ventas en negativo. De la declaración de las dos compañeras se desprende igualmente que desde el mes de junio, que es cuando el actor se encarga de gestionar la recaudación de la caja, Ramona ya dejó de efectuar los ingresos en el banco, siendo el demandante el encargado de ingresar el dinero que previamente habían recaudado sus compañeras, que habían introducido en una bolsa con el ticket del arqueo parcial y con el nombre de la trabajadora. E, igualmente, de la declaración de Ramona se desprende que desde ese momento, en múltiples ocasiones, el actor, que seguía en el centro aún cuando su jornada finalizaba a las cuatro de la tarde, le decía que se encargaba él de cerrar la caja. De la declaración de Carlos José se desprende que esos tickets negativos se emitían a partir de las cinco y media y seis de la tarde, momento en que la camarera de la tarde finalizaba el turno y se ausentaba del puesto y además, coincidiendo en días en que Maximo se encontraba prestando servicios, pues no existen esos movimientos negativos cuando se encuentra en períodos de vacaciones. Esos datos son ya indicadores de la intervención del actor en el desvío de ese dinero, desvío que, además, se realizaba de tal forma que la empresa no tenía posibilidad de descubrir pues al realizarse mediante movimientos negativos ya no figuraba en el resumen diario ni en la facturación de ella, por lo que era dinero que formalmente no había entrado en la empresa.

Pero, existe otro dato que permite concluir, sin duda, que los hechos ocurrieron así. Por más que ahora el actor niegue haber reconocido los hechos y reintegrar parte del dinero, existen dos declaraciones, prestadas bajo juramento y con expreso apercibimiento de incurrir en un delito de falso testimonio, que expresan que el actor reconoció haber cometido los hechos imputados en la carta. Son, por un lado, la de Carlos José , que declara expresamente que el día 1 de marzo se reunió con el trabajador, junto con el responsable de recursos humanos, interrogándole sobre si había realizado esas alteraciones en la caja, respondiendo que sí y que iba a devolver el dinero. E, igualmente, Ramona declara que una vez que se le entregó la carta de despido le preguntó si eran ciertos los hechos y le reconoció que sí, pero que iba a devolver el dinero. Existen, pues, dos personas a las que el actor le reconoció ser responsable de la sustracción de ese dinero. E, igualmente consta, que el actor devolvió inicialmente la cantidad de 1.400 euros, pues así lo declara Carlos José , que manifiesta que se reunió en un bar de La Corredoria, de ahí que la empresa le descuente esa cantidad de lo que había sustraído, y si bien es cierto que a preguntas del letrado de la empresa el demandante manifiesta que no le dio esa cantidad de dinero a Carlos José , a preguntas de su letrado admite que le pudo haber dado ese dinero, si bien aclara que se refería a la recaudación de la caja. En definitiva, de la prueba documental y testifical practicada se desprende que el actor, desde el mes de junio, momento en que comienza a gestionar la recaudación de la caja, comienza a detraer cantidades de dinero de la facturación diaria, mediante apuntes negativos, aprovechando cuando ya no existen trabajadores en la cafetería, manifestando a la responsable de cerrar la caja que ese día la cierra él, apropiándose de ese dinero, hecho reconocido a dos personas. Nos encontramos, pues, ante un incumplimiento culpable y grave que supone una trasgresión de la buena fe contractual.

Y, como se señaló, esa falta no es susceptible de graduación. Y ello atendiendo, por un lado, al cargo que ostentaba el demandante en el centro de trabajo, pues era el responsable en ausencia del gestor, que sólo acudía una vez por semana al centro, a la utilización del mismo para cometer los hechos y a la gravedad de éstos, pues en un cargo de confianza, como el que ocupaba, no es posible esa graduación, pues como señala la última de las sentencias citadas, la empresa no está obligada a mantener una relación laboral con un trabajador que, despreciando la confianza depositada en él, se permite apropiarse de determinados productos que tiene a su disposición en virtud de su vinculación laboral para obtener un beneficio propio, pues a partir de ese momento siempre se dudaría de si volvía a realizar él mismo comportamiento o si lo había realizado antes, máxime en éste caso, que en momento inmediatamente anterior había dejado de ingresar la recaudación de la caja correspondiente a más de un mes en la cuenta bancaria de la empresa, por lo que la confianza ya se encontraba mermada y en entredicho. Por tanto, ninguna duda cabe de la comisión de una falta muy grave susceptible de ser castigada con la máxima sanción, cual es el despido. Y, en este caso, como ya se manifestó en varias ocasiones, el incumplimiento del trabajador es cualificado atendiendo al cargo que ocupa en la empresa. Sin que, además, sea posible para el Juzgador elegir la sanción impuesta pues, si se mantiene la calificación de la falta, la elección de la sanción adecuada es facultad del empresario. Por ello el despido debe ser calificado como procedente, convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEXTO.-Y, en relación con la reclamación de cantidad que se acumula en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , solicita que se le abone la cantidad de 2.352 euros, que la empresa le detrajo de la liquidación bajo el concepto de quebranto de moneda. La empresa reconoce haber descontado esa cantidad, aludiendo a que efectuó una compensación con la cantidad debida por el trabajador. El artículo 1.196 del Código civil establece que para que proceda la compensación es preciso que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea, a la vez, acreedor principal del otro, que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, que las dos deudas estén vencidas y que sean líquidas y vencidas. Es evidente que todos estos requisitos concurren en relación con el finiquito adeudado por la empresa e, igualmente, a la vista de la prueba practicada, debe entenderse que concurre en relación con la deuda que se imputa al trabajador. El demandante, según se desprende de la prueba testifical, reconoció haber sustraído ese dinero y se comprometió a pagar el mismo, por lo que estamos ante una deuda vencida, líquida y exigible, lo que así hizo pagando una parte de la misma, dejando de abonar el resto, por lo que procede la compensación realizada por la empresa, por lo que demanda del actor debe desestimarse en su integridad.

SEPTIMO.-Y, por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior, la demanda reconvencional merece ser acogida. El actor reconoció haber retirado ese dinero que pertenecía a la empresa, por lo que nace su obligación de reintegrarlo, habiéndose comprometido a ello. Atendiendo a la cantidad total retirada, que quedó fijada en los hechos probados de la presente resolución, habiendo devuelto la cantidad de 1.400 euros, compensado la empresa la cantidad de 2.352 euros, resta por abonar la cantidad de 1.922 euros, sin que haya lugar a la imposición del interés por mora en cuantía del diez por ciento que se reclama en el suplico de la papeleta de conciliación pues tales intereses sólo se generan, según establece el artículo 29 del Estatuto de los trabajadores , por el impago del salario y en el caso de autos no nos encontramos ante retribuciones de carácter salarial ni adeudadas por el empresario si no por el trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de despido y reclamación de cantidad formulada por D. Maximo contra la empresa Gastronomía vasca SAU y el Fondo de garantía salarial absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda y estimando parcialmente la demanda reconvencional debo condenar y condeno a D. Maximo a abonar a Gastronomía Vasca SAU la cantidad de mil novecientos veintidós euros (1.922 euros) en concepto de resto de cantidad retenida indebidamente en el período comprendido entre junio de 2.017 y enero de 2.018.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0322/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0322/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.