Sentencia Social Nº 2770/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL DEMANDA DE SALA NUM. 7/2012

SENT. NÚM. 2770/12

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de Noviembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los autos sobre Conflicto Colectivo registrados al número 7/2012, seguidos a instancia de UNION GENERAL DE TRABAJADORES frente a SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA (SAE), ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.- Que con fecha registro de entrada 13-08-2012, se formulo demanda de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por la Unión General de Trabajadores, contra el Servicio Andaluz de Empleo de la Consejeria de Economía Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (SAE).

Segundo.- En dicha demanda, mediante primer otrosi digo, se promovía cuestión de inconstitucionalidad del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio de Medidas Fiscales Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía.

Tercero.- En el segundo otrosi digo, se interesaba la adopción de medidas cautelares, solicitando la suspensión cautelar de la resolución impugnada, por los motivos que se exponían en la misma.

Cuarto.- Tras designar ponente, mediante diligencia de ordenación de fecha 4-09-2012, además fue requerido el demandante para que aportase la certificación de haberse celebrado el acto de conciliación ante el Sercla, lo que fue cumplimentado por escrito de fecha registro 2-10-2012, acordándose por Decreto de fecha 5-10-2012 la admisión a trámite de la indicada demanda, quedando señalado el acto del Juicio Oral para el día 22 de noviembre de 2012 a las 11:00 horas.

Quinto.- Por providencia de fecha 5 de octubre de 2012, a fin de resolver la medida cautelar interesada, se acordó con testimonio de la indicada demanda, la formación de pieza separada, y con copia de la misma se dio traslado a la demandada para que alegase lo que a su derecho conviniese, y en orden a la cuestión de inconstitucionalidad planteada se estaría a su momento procesal oportuno.

Sexto.- Evacuado el oportuno traslado y alegaciones expuestas, por Auto de fecha 30 de octubre de 2012, se denegó la adopción de la medida cautelar interesada.

Séptimo.- En el día señalado se celebro el acto del juicio oral, con el resultado que obra en autos, formulándose las alegaciones que se tuvo por conveniente, proponiéndose como prueba, por la parte demandante y demandada, la documental que obra en los respectivos ramos, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.

Primero.- Por Ley 4/2002, de 16 de diciembre (LAN 2002, 580), se creó el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), como un Organismo Autónomo de la Junta de Andalucía, adscrito a la Consejería competente en materia de empleo, como órgano gestor de la política de empleo de la Junta de Andalucía al que le corresponderían las funciones que se le atribuyen en dicha Ley y todas aquéllas que fuesen traspasadas a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia empleo.

Segundo.- En virtud del artículo 8 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero (de reordenación del sector público de Andalucía), se acordó la modificación de la naturaleza jurídica del Servicio Andaluz de Empleo, siendo configurada como agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía . Estableciéndose en el artículo 8.5 de aquella Ley, que 'el Servicio Andaluz de Empleo quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que fuese titular la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE), así como del personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, desde la fecha que se acuerde su disolución o extinción'.

Tercero.- Por Decreto 96/2011, de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29/04/2011), se aprobaron los estatutos del servicio andaluz de empleo, acordándose la integración en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), del personal que prestaba sus servicios en la FAFFE. Los términos en que se llevaría a cabo la integración, lo fueron a través del Protocolo de Integración del Personal del SAE, aprobado por Resolución de fecha 20-04-2011 de la Secretaria General de la Administración Pública (BOJA núm. 84 Sevilla, 30 de abril 2011). La regla tercera y cuarta de dicho Protocolo de Integración, disponía:

'Tercera. Incorporación del personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo.

1. Sucesión de empresa. En concepto de sucesión de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo -FAFFE-, y desde la fecha de su constitución efectiva, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de la Fundación, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado.

2. Condiciones de integración. El personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo se integrará en la Agencia, de conformidad con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . De acuerdo con la regla de la letra b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal integrado tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia.

El acceso de este personal, en su caso, a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo.

De acuerdo con la regla de la letra f) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , la masa salarial del personal laboral al servicio de la Agencia no podrá

superar, como consecuencia de la reordenación, la del personal de la citada Fundación.

3. Normativa laboral de aplicación. El personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo que se integra en la Agencia mantendrá las mismas condiciones laborales y retributivas que tenía en dicha Fundación, así como las dimanantes, en su caso, del Convenio Colectivo para los años 2007-2009 de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo.

Las condiciones laborales contenidas en dicho Convenio permanecerán subsistentes en tanto se aprueba un nuevo convenio aplicable al mismo, de acuerdo con lo establecido en el apartado e) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero . Asimismo le será de aplicación la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.'

'Cuarta. Incorporación del personal laboral de los Consorcios UTEDLT.

1. Sucesión de empresa. En concepto de sucesión del personal de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía -UTEDLT-, y desde la fecha de la disolución efectiva de cada uno de los Consorcios, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de los mismos, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado.

2. Condiciones de integración. El personal con relación laboral común de los Consorcios UTEDLT (a saber, los agentes locales de promoción de empleo -ALPE-) se integrará en la Agencia de conformidad con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . De acuerdo con la regla de la letra b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal integrado tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia.

El acceso del personal de los Consorcios UTEDLT, en su caso, a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo, de acuerdo con la regla de la letra b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero .

De acuerdo con la regla de la letra f) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , la masa salarial del personal laboral al servicio de la Agencia no podrá

superar, como consecuencia de la reordenación, la del personal de los Consorcios UTEDLT.

3. Normativa laboral de aplicación. El personal con relación laboral común de los Consorcios UTEDLT que se integra en la Agencia mantendrá las mismas condiciones laborales y retributivas de las que disfrutaba en los respectivos Consorcios, así como las dimanantes, en su caso, del I Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, publicado en el BOJA núm. 7, de 10 de enero, de 2008.

Las condiciones laborales contenidas en dicho Convenio permanecerán subsistentes en tanto se aprueba un nuevo convenio aplicable al mismo, de acuerdo con lo establecido en el apartado e) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero . Asimismo le será de aplicación la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.'

Cuarto.- La indicada Fundación Fondo de Formación y Empleo (FAFFE), se extinguió con fecha 3 de mayo de 2011 (folio 85).

Quinto.- Por Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 415/2011, de fecha 20-02-2012 , siguiendo los criterios ya establecidos en la Sentencia de la misma Sala, de fecha 02-11-2011, Recurso 414/2011 DF, anulaba la disposición adicional 2ª del Decreto 96/2011 , por el que se acordaba la integración del personal procedente de FAFFE y de los Consorcios UTEDLT, en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo. Dicha Sentencia, se encuentra recurrida ante el Tribunal Supremo. La indicada disposición adicional segunda, decía:

'Disposición adicional segunda. Régimen de integración del personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y del personal de los Consorcios UTEDLT tras la extinción de dichos Consorcios.

1. Conforme a lo dispuesto en el apartado 1.b) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo y de los Consorcios UTEDLT desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción, se integrarán en la Agencia con la condición de personal laboral de la misma .Dicha integración en la Agencia se hará en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, previsto en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero

2. La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos. Al citado personal le seguirá rigiendo el convenio colectivo que les corresponda, hasta tanto les sea de aplicación el convenio colectivo correspondiente.

3. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1.b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el acceso, en su caso, de este personal, a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público.

4. Las representaciones sindical y unitaria correspondientes al personal objeto de subrogación, se mantendrá en la Agencia en las mismas condiciones, con los mismos derechos y obligaciones que tuvieran en la entidad de procedencia, hasta la finalización de sus respectivos mandatos.'

Sexto.- Por la STSJA, con sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 15-11-2011, se acordó la suspensión de las mencionadas reglas tercera y cuarta del Protocolo de Integración del personal procedente de FAFFE en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo. Para dar cumplimiento a dicha Sentencia, por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, se dicto la Resolución de fecha 07-02-2012 (folios 39 a 42).

Séptimo.-Por Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública (BOJA número 122 de 22/06/2012), entre otras, se establecía:

'Artículo 1. Finalidad.

1. Las medidas incluidas en el presente Decreto-ley se adoptan para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la Junta de Andalucía, en el marco de las obligaciones asumidas por las distintas Administraciones Públicas territoriales del Estado Español, en materia de reducción del déficit público al objeto de cumplir el objetivo de estabilidad presupuestaria.

2. Las disposiciones recogidas en la presente norma se dictan al amparo de las competencias que en materia de autoorganización, política económica, hacienda pública autonómica y régimen de personal, tiene atribuidas la Junta de Andalucía en el marco de la legislación vigente.'

'CAPÍTULO III

Medidas en materia de personal en el sector público andaluz (arts. 3 a 36)

Sección 1.ª Disposiciones Comunes

Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación.

Las medidas contempladas en el presente Capítulo serán de aplicación al personal del sector público andaluz que se indica a continuación:

a) La Administración de la Junta de Andalucía, sus instituciones y agencias administrativas.

A los efectos de este Decreto-ley se consideran instituciones el Consejo Consultivo de Andalucía, el Consejo Audiovisual de Andalucía y el Consejo Económico y Social de Andalucía.

b) Las agencias de régimen especial.

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía , aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo.

d) Las Universidades de titularidad pública competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

e) El personal de los Cuerpos de Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.'

'Artículo 4. Ámbito temporal.

Las medidas en materia de personal contenidas en este Capítulo tienen carácter excepcional y temporal, siendo de aplicación hasta la finalización del ejercicio 2013, siempre que los ingresos de la Comunidad Autónoma recobren una senda de normalidad y que la reducción del déficit público estructural y la minoración de la deuda pública posibiliten la garantía de estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera de la Comunidad.

Se exceptúan de lo establecido en el párrafo anterior las medidas previstas en los siguientes artículos: 18, 19, 22, 25 y 32.'

'Artículo 5. Acuerdos, pactos y convenios colectivos.

Los acuerdos y pactos firmados con las Organizaciones Sindicales respecto del personal funcionario y estatutario y las cláusulas contractuales o condiciones reguladas en convenios colectivos respecto del personal laboral, permanecerán vigentes, si bien, atendiendo a la situación de excepcionalidad provocada por la alteración sustancial de las circunstancias económicas, se suspenden aquellas que contradigan lo dispuesto en el presente Decreto-ley.'

'Artículo 15. Reducción de la jornada de trabajo con efectos en las retribuciones.

1. La jornada de trabajo del personal funcionario interino, del personal estatutario temporal, del personal laboral temporal, y del personal laboral indefinido no fijo que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa, incluidos en los apartados a) y b) del artículo 3 del presente Decreto-ley, se reduce en un 10 por ciento, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas y periódicas, excepto en aquellos ámbitos en los que en virtud de la regulación establecida por la normativa estatal básica resulte inaplicable.

2. El personal funcionario de carrera, el personal estatutario fijo y el personal laboral fijo incluidos en los apartados a) y b) del artículo 3, podrá solicitar voluntariamente la reducción de su jornada diaria, con la correspondiente reducción proporcional de retribuciones, teniendo en cuenta siempre las necesidades del servicio. La resolución de dicha solicitud de reducción corresponderá al órgano que desempeñe las competencias en materia de personal.'

'Artículo 23. Reducción de la jornada de trabajo con efectos en las retribuciones.

1. La jornada de trabajo del personal laboral temporal y del personal laboral indefinido no fijo que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa, incluidos en los apartados b) y c) del artículo 3, se reduce en un 10 por ciento, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas y periódicas.

2. El personal laboral fijo podrá solicitar voluntariamente la reducción de su jornada diaria, con la correspondiente reducción proporcional de retribuciones, teniendo en cuenta siempre las necesidades del servicio.'

Octavo.- Por Resolución de 2 de julio de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, el Pleno del Parlamento de Andalucía, en sesión celebrada los días 27 y 28 de junio del 2012, acordó convalidar el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio (BOJA 12-07-2012 nº. 136).

Noveno.- Por Resolución de fecha 29 de junio de 2012 del Director Gerente del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, sobre modificación de la jornada de trabajo y retribuciones del personal laboral incluido en el ámbito de aplicación del II Convenio Colectivo de la extinta Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo, se disponía (Folios 39 a 42):

'El Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, ha establecido que la jornada ordinaria de trabajo del personal laboral temporal e indefinido no fijo incluido en el ámbito de aplicación del II Convenio Colectivo de la extinta Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo, será un 10 por ciento inferior a la establecida con carácter general para el personal laboral fijo.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , cumplidos los trámites a que se refiere el citado precepto estatutario y conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la misma norma legal, la jornada de trabajo semanal, del personal que en anexo se relaciona, queda fijada en 33 horas y 45 minutos, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas y periódicas, con efectividad desde el 1 de julio de 2012.'

Décimo.- A cada uno de los trabajadores de la extinta Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo, se le efectuó el siguiente comunicado:

'Fecha 16/07/2012

Comunicación aplicación Decreto-Ley 1/2012

Se le comunica que de acuerdo con lo establecido en el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, se le aplica lo establecido en el artículo 25 del citado Decreto-Ley, por lo que la jornada ordinaria de trabajo será como mínimo de treinta y siete horas y media semanales de promedio en cómputo anual.

En aplicación de los artículos 15 y 23 del Decreto-Ley 1/2012 , su jornada laboral queda reducida en un 10 por ciento respecto a la establecida en el citado artículo 25, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas y periódicas.

Por otro lado, según lo dispuesto en el artículo 19 del citado Decreto -Ley, el complemento de antigüedad se percibirá por un importe y número que no superará al consignado para el grupo profesional de pertenencia del vigente Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

Dicha medida será efectiva desde el 1 de julio de 2012,sin perjuicio de lo que se pueda disponer en relación con las demás modalidades de jornada, que se adaptarán a esta jornada ordinaria en lo que fuere necesario. Por lo que su jornada ordinaria queda establecida en TREINTA Y TRES HORAS CUARENTA Y CINCO MINUTOS SEMANALES.

Durante el periodo comprendido entre el 16 de junio y 15 de septiembre la jornada de verano quedará también reducida.

Será obligatoria la presencia en el puesto de trabajo entre las 8:00 y las 13:51 horas. La flexibilidad horaria estará comprendida entre las 7:30 y las 8:00 y entre las 13:51 y las 15:30 horas.

Por todo ello, adjunto se remite resolución del Sr. Director Gerente del Servicio Andaluz de Empleo por la que se modifica la jornada laboral al personal incluido en el II Convenio de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo y como consecuencia de ello se reducen las retribuciones.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante Unión General de Trabajadores, se plantea demanda de conflicto colectivo contra el Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, en materia de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo que afecta a la totalidad del personal que prestaba sus servicios para la extinguida Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, y que en virtud del Decreto 96/2011 de 19 de abril, paso a integrarse en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo. Tratándose de un colectivo genérico de trabajadores susceptibles de determinación, afectados de forma individual por la comunicación que se plasma en el hecho probado décimo, suplicándose mediante la demanda esgrimida, la declaración de 'nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la administración demandada y a su vez, declare el derecho de los trabajadores con contratos laborales de carácter indefinido con la extinta FAFFE a que sean repuestos en sus anteriores condiciones previas a la modificación, con todos los efectos legales y económicos inherentes a dicho pronunciamiento, así como cuanto más proceda en Derecho'.

SEGUNDO.- Se argumenta por el demandante, como cuestiones de hecho, las siguientes consideraciones, que de forma sintética cabe resumir en los siguientes apartados:

a. Que la totalidad del personal afectado por el presente conflicto, prestaba sus servicios mediante contrato laboral de carácter indefinido para la extinta Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE).

b. Por Decreto 96/2011, de 19 de abril, dicho personal se integró en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo.

c. Por Resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Empleo, de fecha 28 de junio de 2012, se comunicaba que en aplicación del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de la Hacienda Pública, para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, se procedía a la reducción de la jornada ordinaria de trabajo del personal laboral temporal e indefinido no fijo incluido en el ámbito de aplicación del II Convenio Colectivo de la extinta Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo, será un 10 por ciento inferior a la establecida con carácter general para el personal laboral fijo, determinando que la jornada semanal quedaba fijada en 33 horas y 45 minutos, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas y periódicas, con efectividad desde el 1 de julio de 2012.

d. Se alega que dicha resolución fue notificada a los afectados, a finales del mes de julio de 2012.

TERCERO. Y como argumentos jurídicos se esgrimen:

a. Por el demandante, se expone que la medida adoptada contraviene lo dispuesto en los artículos 15 y 23 del citado Decreto Ley, al efectuar la Administración una interpretación expansiva de la norma, a su antojo y conveniencia, dado que el personal proveniente de la extinta FAFFE, ostentaba y ostenta contratos de carácter indefinido, y por ende, la naturaleza jurídica que rige su relación laboral no encuentra acogida en el ámbito de aplicación del anterior articulado.

Así se indica, que el ámbito de aplicación del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, se aplica a: -personal funcionario interino; - personal estatutario temporal; -personal laboral temporal; -personal laboral indefinido, no fijo, declarado como tal por resolución judicial o administrativa.

Y se afirma, que como adujo el Mº Fiscal en la Sentencia de 20-02-2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA -Sevilla-, el personal procedente de la extinta FAFFE fue contratado en régimen de derecho privado, cuyo estatuto jurídico es ajeno al del concepto de empleado público aprobado por la Ley 7/2007, no existiendo por tanto, acceso a la condición de empleado público, sino mero cumplimiento de las normas de Derecho Laboral por sucesión de empresas.

Y se concluye diciendo, que la relación laboral cuyo carácter 'no temporal' resulta aplicable al personal de la extinta FAFFE, excluye la aplicación de los artículos 15 y 23 del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio .

Se debe anticipar, que las disposiciones que delimitan el campo de aplicación de las normas laborales tienen naturaleza imperativa y son indisponibles para la voluntad de las partes contratantes, las que no pueden destipificar una relación como laboral si ésta reúne los requisitos necesarios para esa calificación ( SSTS 14-11-1983 y 10-04-1984 , citadas por SSTSJ La Rioja 12-04-1991 AS 1991, 2566 ; 22-10-1996 AS 1996, 4278). Vinculación a la naturaleza laboral del vínculo, que también obliga a la Administración cuando actúa como empleador por medio del contrato de trabajo ( STS 18-03-1991 RJ 1991, 1875), salvo que una norma con rango de Ley autorice su exclusión constitutiva ( STSJ Navarra 17-12-2002 AS. 2002).

El distinto régimen que regula el personal funcional del laboral, ya fue expuesto por el Tribunal Constitucional en su STC 57/1982, de 27 de julio (RTC 1982, 57): «el funcionario queda sometido al régimen de Derecho administrativo y se gobierna en relación a las condiciones de empleo y trabajo por normas legales y reglamentarias dictadas por los órganos competentes de los diversos poderes públicos, como producto de una relación estatutaria; el laboral queda sometido al régimen correspondiente al ordenamiento jurídico laboral, y sus condiciones de trabajo vienen establecidas en parte por las leyes o reglamentos y en parte también por Convenios Colectivos y/o por contratos individuales».

Como recuerda el TC, la diferenciación retributiva no solo tiene su base en categorías o funciones, 'sino que también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente sistema de acceso ( SSTC 29/1987 [RTC 1987 , 29 ], 77/1990 [RTC 1990, 77]; AATC 139/1983 [ RTC 1983, 139 auto], 741/1984 [RTC 1984, 741 auto])'.

La situación de personal laboral indefinido pero no fijo, no se deriva de una especifica contratación efectuada por la Administración, sino que tiene su origen en una contratación temporal que se declara por la jurisprudencia como irregular y que por necesaria sujeción a los principios constitucionales que regulan el acceso a la función pública (igualdad, merito y capacidad) implica la citada declaración de indefinida pero no fija. Por tanto, los trabajadores cuya relación de trabajo se declara como indefinida no están asimilados a los fijos de plantilla (entre otras, STS 29-05-2000 RJ 2000, 4804; SSTS 03/06/94 RJ 1994, 5402 ; 17/03/98 RJ 1998, 2682 ; 13/10/99 Ar. 7493 ; 21/12/06 -rcud 4537/05 -; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 18/07/08 -rcud 3685/05 -; 21/07/08 RJ 2008, 6611) -rcud 2121/07 ), lo que implica que la Administración no puede atribuir fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, el organismo está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo, o bien, la amortización de la plaza.

Una vez efectuadas las anteriores consideraciones y en respuesta al concreto argumento del demandante, se parte de la consideración de la naturaleza indefinida 'no temporal' con la que califica a los contratos que rige la relación laboral del personal proveniente de la extinta FAFFE. Sin embargo, dicha calificación del vínculo laboral no resulta probada, ni puede depender su calificación de la que le otorgue la parte, dado que como es reiterado 'los contratos son lo que son y no lo que las partes afirman', ostentan la naturaleza jurídica que le es propia.

A mayor abundamiento, rigiéndose aquella relación laboral, por lo dispuesto en el II Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza Fondo de Formación Empleo 2007-2009 (BOJA nº 30 12-02-2008), en el Capítulo III del mismo, no se contempla la existencia de la indicada naturaleza indefinida 'no temporal', sino modalidades contractuales temporales, conforme a la legislación vigente, como así dispone el artículo 1 de dicho Convenio.

Aún de existir fraude de ley en la contratación de personal laboral de la Administración, no se puede consolidar la condición de fijeza en la plantilla, sin sometimiento a los ya mencionados principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ( art. 103.3 CE ).

Por lo que con rechazo de la infracción que se invoca en el presente motivo, se debe concluir afirmando que el vínculo laboral del indicado personal, es totalmente de naturaleza temporal, y por lo tanto, dicha naturaleza temporal del vinculo laboral, no impide la aplicación del mencionado artículo 15 del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio .

b. Se esgrime la infracción del artículo 44 ET , dado que la integración del personal de la FAFFE, se produjo según la Disposición Adicional del Decreto 96/2011 de 19 abril, en los términos establecidos para la sucesión de empresas por el artículo 44 ET , subrogándose la Agencia en los derechos y obligaciones de los contratos de trabajo del personal laboral de aquella Fundación. Alegándose que incluso la Resolución de fecha 7-02-2012, dictada por la Dirección del SAE, en aplicación de la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA con sede en Sevilla, con fecha 15-11- 2011 recurso de apelación nº 466/2011 , establece que dicho personal subrogado en virtud del artículo 44 ET , en cuanto a su régimen jurídico se someterá a todos los efectos a la legislación laboral y al II Convenio Colectivo de la extinta FAFFE. Por lo que se concluye indicando que no se puede considerar como temporales al personal de la extinta FAFFE, por cuanto la naturaleza jurídica era ' indefinida ex novo'.

Y además, se señala la vulneración de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de Marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas. Esgrimiéndose para ello el contenido de los artículos 3 y 4 de dicha Directiva. Citándose al efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 26 de Septiembre de 2000 (Diidier Mayeur frente a Association Promotion de LŽInformatión messine (Asunto c-175/99), donde se enjuició también la integración de una entidad de Derecho Privado en un Ente Público.

La Sala no estima dicha infracción, partiendo para ello, como anteriormente se expuso, de que no se ha acreditado que el vínculo laboral del personal que prestaba sus servicios en la extinta FAFFE, fuese de la naturaleza jurídica de ' indefinido ex novo', por lo que no se puede trasmitir, y por ende, suceder en lo que no se tiene (ex art. 44 ET ). A tal efecto no existe norma, resolución administrativa o judicial, que califique aquel vínculo laboral como indefinido 'no temporal', o bien, indefinido 'ex novo'como aduce el demandante.

A mayor abundamiento, la esgrimida Resolución de fecha 7-02-2012, así lo confirma al indicar que el régimen jurídico de dicho personal, a todos los efectos, queda sometido a la 'legislación laboral' y al 'II Convenio Colectivo de la extinta FAFFE', y en ninguno de los bloques normativos mencionados, se comprende la naturaleza jurídico laboral que aduce el demandante como indefinido 'no temporal', o bien, indefinido 'ex novo'.

c. Se afirma la vulneración del artículo 2.3 del Código Civil en concordancia con los artículos 4.2 f ), 29 y 34 ET .

Se alega a tal fin, que se ha aplicado retroactivamente el indicado Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, dado que la Administración aplica con efectos del 1 de julio, una reducción notificada a los afectados casi un mes más tarde, atentando a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, habiendo prestado sus servicios el personal afectado durante el mes de julio, por lo que se le aplica con carácter retroactivo la reducción de jornada y salario.

Dicha censura jurídica no puede ser compartida, ya que no existe la aplicación retroactiva de la norma, debiéndose adelantar que no cabe confundir la fecha de entrada en vigor de una norma, y la fecha de notificación.

A tal fin, el principio de irretroactividad de las normas viene establecido en el artículo 2.3 CC , al disponer: ' Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren los contrario'. Lo que implica con carácter general, que la Ley solo debe ser aplicada a los actos que se realicen o a las situaciones que se creen después de su entrada en vigor. Dicho principio ha venido a ser consagrado por la Constitución en su artículo 9.3 , con carácter absoluto para determinadas materias, al decir: ' La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.'

El mencionado Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, según su Disposición Final Segunda , entro en vigor al día siguiente de su publicación en el BOJA, es decir, el día 23 de junio del 2012. Las consecuencias económicas fueron aplicadas a partir del 1 de julio del 2012. Luego no existe aplicación retroactiva. Sin perjuicio de que la Resolución de fecha 20 de junio de 2012, dictada en aplicación de aquel Decreto Ley fuese notificada a finales del mes de julio, de forma individual a dicho personal.

d. También se expone que la medida es nula, por constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que infringe el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , al eludir el periodo de consultas y no respetar el plazo de preaviso que dicho precepto establece, y que pese al carácter colectivo de la modificación, se ha notificado individualmente a los trabajadores de la extinta FAFFE.

E igualmente se aduce la infracción del principio constitucional de igualdad, por aplicar el mencionado Decreto Ley 1/2012 a este personal indefinido proveniente de aquella fundación, mientras que al personal indefinido de otras Agencias, fundaciones o entes públicos no han visto mermados sus derechos. Y se añade que se vulnera la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de Junio de 1999, por el trato diferenciado que realiza el Decreto Ley 1/2012, entre el personal fijo y el personal con contrato de duración determinada, sin que existan probadas razones objetivas.

Dicho motivo también debe ser rechazado, y por lo tanto, la petición concretada en el suplico de la presente demanda, conforme al principio de congruencia. A tal efecto, el artículo 41 del ET , constituye el precepto específico esencial que regula la modificación individual y colectiva de las condiciones de trabajo, por lo que entre los requisitos exigidos para que se lleve a cabo aquella modificación, se requiere según dispone el apartado primero, que la decisión modificadora dimane de la voluntad del empleador, al decir que: 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo...'. Por lo tanto desde el ámbito subjetivo de la indicada norma, es la condición de empresario en los términos fijados en el artículo 1.2 ET , la que otorga la facultad para acordar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La modificación salarial operada al personal afectado por el presente conflicto colectivo, viene impuesta, por la aplicación del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio dictado por la Consejería de Hacienda y Administración Pública. Dicho Decreto Ley, ha surgido, al amparo de la excepcional situación de reducción del déficit público para poder cumplir el objetivo de estabilidad presupuestaria, afectando al personal del sector público andaluz, que se especifica en el artículo 3. Y en dicho artículo 3, se comprende, según el apartado b), a las agencias de régimen especial, como así es calificada la del Servicio Andaluz de Empleo. Pero igualmente, en su apartado c) se incluye, al personal de las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, y también, al personal de las 'fundaciones' y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo.

Como expresa la STSJ Cataluña de 20-12-2010 (JUR 2011, 88077), así como la de igual Sala de fecha 28-03-2011 nº 5/2011 (AS 20111130), confirmada por STS 23-02-2012 (RJ 20123905), adoptada la decisión de reducir los salarios, cuando 'tiene causa y origen en la aplicación de una Ley, que debe primar sobre los acordado en el convenio colectivo, no esta obligada a acudir al procedimiento que regula y desarrolla el artículo 41 del TRET (RCL 1995, 997), para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, ya que su decisión no se fundamenta en una voluntad propia, sino en el cumplimiento de una norma con rango de Ley, que prima sobre lo dispuesto en cualquier norma convencional que por la misma se vea afectada, y de rango inferior, adoptada en interés general ante la necesidad de controlar el gasto público con origen en un profunda crisis económica, de la que no quedan excluidas aquellas empresas que obtengan sus recursos económicos a través de los presupuestos públicos. ( STS de 1-2-07 (RJ 2007, 1494), y más antiguas, como las de 13-3-86 (RJ 1986, 1319) y 2-6-87 (RJ 1987, 4107); en igual sentido, STSJ País Vasco de 8 de enero de 2011 )'.

Y añade la indicada Sentencia: 'Y si bien, es cierto, que el EBEP, sólo prevé que puedan ser modificados los acuerdos y pactos suscritos entre la administración con los funcionarios públicos en situaciones excepcionales y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, habilitando al órgano de gobierno para suspender o modificar el cumplimiento del acuerdo alcanzado en materia retributiva, en la medida necesaria para salvaguardar el interés público, informando a las organizaciones sindicales de esta decisión (art. 38-10), también lo es, que se debe dar el mismo trato al personal laboral que presta sus servicios para las administraciones públicas, aunque lo haga a través de una empresa pública, sometida al derecho privado, por entender que por norma con rango de ley, aunque, no lo haya previsto la ley general, concurriendo obviamente una situación de extraordinaria y urgente necesidad, resulta posible suspender o modificar a la baja un acuerdo retributivo alcanzado por pacto o convenio con trabajadores del sector público.'

Las medidas adoptadas mediante el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, no conforman modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuestas por decisión del Servicio Andaluz de Empleo, sino que vienen impuestas 'al dictado de una norma con rango de ley, dictada en desarrollo de la legislación básica de ámbito estatal, lo que hace que no nos encontremos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por el empleador, sino ante una modificación impuesta por norma de rango legal. Norma esta que: a) de conformidad con lo previsto en el art. 2 apartado 2 del Código civil puede alterar las condiciones impuestas por una norma del mismo rango y anterior que queda derogada en todo lo que la contradiga; y b) de conformidad con el art. 3.1 ET puede alterar las condiciones que se vinieran disfrutando en virtud de convenio colectivo o de pacto individual' ( STSJ Comunidad Valenciana 8-04-2011 Rec. 3/2011 . En dicho sentido STS de 16-02-1999 sobre congelación salarial de los empleados públicos durante el año 1997).

De lo que cabe concluir, que dicho personal laboral, bien en su condición de pertenecientes a la extinta Fundación, rigiéndose conforme a lo dispuesto en el II Convenio, o bien, como personal perteneciente a la actual Agencia Especial del Servicio Andaluz de Empleo, le es de aplicación el indicado Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, al igual que al resto de personal y entidades que se comprenden en el ámbito de aplicación, según el artículo 3 , por lo que no existe la vulneración de los preceptos y Directiva que se invoca, dado que en todo caso el empleador no ha llevado a cabo una voluntaria modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dentro de las facultades de dirección y organización de que se ve investido, sino que dichas medidas han sido acordadas por imperativo legal, derivado del mandato contenido en la Ley Orgánica 2/2012 de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (BOE 30 de abril de 2012), lo que implica, que existe probadas razones objetivas de urgencia por la coyuntura económica existente, así como no hay desigualdad, dado que su aplicación se proyecta a todo el sector público andaluz, así como, a todas las entidades que se mencionan en el artículo 3.

CUARTO.- Dicha parte demandante plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el mencionado Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, norma con rango de Ley. Se esgrime para ello:

a) La infracción del artículo 9 CE , al vulnerar el citado Decreto Ley, los principios de igualdad, proporcionalidad y arbitrariedad. Y se basa dicha afirmación, en que dicho Decreto Ley se aplica únicamente sobre los 'empleados públicos'. Y además, se añade que al aplicarse retroactivamente se vulnera el principio de legalidad.

Y se manifiesta que analizado el párrafo primero en contraposición con el párrafo segundo, del artículo 15 Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio , se establece a los trabajadores empleados públicos con contrato temporal una reducción directa de jornada y salario, mientras que a los del párrafo segundo, personal fijo, una reducción voluntaria, por lo que en relación con el carácter temporal o no de la relación laboral, los empleados públicos no son iguales ante la ley, infringiendo la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de Junio de 1999, y Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de fecha 22 de diciembre de 2010 .

b) La infracción del artículo 28 y 37 CE , dado que el indicado Decreto Ley, ha recortado derechos que constituyen materias objeto de preceptiva negociación colectiva como parte esencial del derecho a la libertad sindical. Y que incluso afecta de manera directa a las organizaciones sindicales ya que la administración elimina facultades concedidas a éstas por mandato constitucional sin apoyo legal alguno.

c) Infracción del artículo 31 CE , dado que el sostenimiento a las cargas públicas, solo puede hacerse por vía tributaria, el Decreto Ley 1/2012, es una norma fiscal disfrazada de disposición normativa, lo que es contrario a derecho y especialmente a la Constitución. Afirmándose que el recorte de los salarios públicos es un impuesto, siendo el único sujeto pasivo los empleados públicos, rompiendo el principio de igualdad y equidad ante la ley.

d) Infracción del artículo 35 CE , y se llega a afirmar, que la reducción de jornada y retribuciones de este personal conculca dicho artículo y el Estatuto Básico del Empleado Público, y que dicho Decreto, y más concretamente la suspensión de la paga extra supone una vulneración del referido artículo en concordancia con el artículo 22 del EBEP , al estar eliminando una parte de las retribuciones básicas de los empleados públicos, además de contravenir el principio de seguridad jurídica, de confianza legítima y de derechos adquiridos por los empleados públicos, que ven mermadas unas retribuciones garantizadas por ley. Y se concluye aduciendo que concurren los requisitos del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , para promover la cuestión de constitucionalidad.

QUINTO.- La indicada cuestión obliga a efectuar una sintética referencia tanto a la extinta Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, como al actual Servicio Andaluz de Empleo, según la normativa por la que se rigen.

1. La Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE), fue creada mediante Acuerdo de 28 de enero de 2003, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, (BOJA de 12 de marzo de 2003) por el que se autorizó a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, su constitución, con el objetivo principal de 'impulso y dinamización del tejido productivo andaluz, a través del fomento y promoción del sector industrial local, mediante la cualificación profesional de los recursos humanos, el desarrollo de programas de fomento de empleo y asistencia técnica en materia de formación e inserción'. Con fecha 22 de mayo de 2003 se otorgó escritura pública de la indicada Fundación, constituyéndose como organización de naturaleza fundacional y carácter privado, sin ánimo de lucro, cuyo único fundador es la Comunidad Autónoma de Andalucía, siendo sus fines, conforme al artículo 7 de los estatutos, el fomento y promoción de los sectores productivos de la Comunidad Autónoma Andaluza, con especial incidencia en los sectores industriales locales el ámbito de la formación, fomento del empleo y asistencia técnica, desarrollo para ello, entre otras, las siguientes funciones: 1) ser un instrumento para fomento de la formación y el empleo en las empresas de los sectores productivos andaluces; 2) asesorar en la planificación de una oferta formativa especializada; 3) formación Profesional adaptada a las demandas de cualificación profesional, actuar como asesor y agente instrumenta al servicio de la política de formación de empleo en Andalucía, ante las Administraciones Públicas; 4) adecuar la oferta formativa y de empleo de conformidad con las estrategias, criterios y directrices que se marquen para los sistemas productivos locales, 5) cooperación con autoridades e instituciones, locales, provinciales, autonómicas y nacionales como con asociaciones y fundaciones privadas y 6) cuantas otras actividades intervenciones tendentes a la consecución de aquellos objetivos concretos.

2. A la indicada Fundación, le era de aplicación el II Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo 2007-2009 (BOJA nº 30 de 12-02-2008).

3.- Por Real Decreto 467/2003, de 25 de abril (BOE 30 de abril de 2003), se aprobó el Acuerdo por el que se traspasaban a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios en materia de gestión realizada por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación, quedando traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios, bienes, derechos y obligaciones en los términos que consta en el anexo de dicha norma.

4. El Servicio Andaluz de Empleo, fue creado como una entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, que como indica el artículo 50.1 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , esta dotada de personalidad jurídica propia, creadas, participadas mayoritariamente o controladas efectivamente por la Administración de la Junta de Andalucía o por sus entes públicos, con independencia de su naturaleza y régimen jurídico, que tengan por objeto la realización de actividades cuyas características por razones de eficacia justifiquen su organización y desarrollo en régimen de autonomía de gestión y de mayor proximidad a la ciudadanía, en los términos previstos en esta Ley.

5. De conformidad con el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprobaron los Estatutos del SAE, dicha entidad, se configura como una agencia de régimen especial, así prevista en el artículo 52.1.1 y 54.2.c en relación con los artículos 52.1.a y 54.2.c y los artículos 71 a 74 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre . Dicho tipo de agencias, son entidades con personalidad jurídica pública dependientes de la Administración de la Junta de Andalucía para la realización de actividades de la competencia de la Comunidad Autónoma en régimen de descentralización funcional (art. 54.1), y cuyo personal, conforme al artículo 74, 'podrá ser funcionario, que se regirá por la normativa aplicable en materia de función pública, y personal sujeto a Derecho Laboral.'

6. Conforme al artículo 1.2 de los indicados Estatutos, dicha agencia, goza de personalidad jurídica propia, y según al artículo 15.2 son facultades de la Gerencia del SAE, además de la dirección y gestión ordinaria, según el apartado a) la de ejercer la jefatura superior del personal adscrito a la Agencia, en los términos fijados en la legislación vigente; y por el apartado b), ostentando las facultades de contratar y extinguir los contratos de trabajo del personal laboral de la Agencia.

7. El Protocolo de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo, que fue aprobado por RESOLUCIÓN de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública (BOJA núm. 84 Sevilla, 30 de abril 2011), en cuya regla tercera, dedicada a la incorporación del personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo en el SAE, al determinar la subrogación por sucesión de empresa, en los términos del artículo 44 ET , se disponía que dicha agencia queda 'subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de la Fundación, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes,...'.

SEXTO.- La parte demandante, promueve la cuestión de inconstitucionalidad sobre la totalidad del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, al amparo del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre . Y a tal efecto, el artículo 163 CE establece que para llevar a cabo el planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Constitucional, por el órgano judicial, se requiere que la norma con rango de Ley aplicable al caso y de la que dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución ( Auto TC 302/94, de 8 de noviembre ), siendo una de las condiciones más relevantes de naturaleza procesal a que se constriñe su planteamiento, el juicio de relevancia de la cuestión planteada, lo que exige no sólo la exteriorización de la relación lógica entre la resolución del caso y la norma legal de cuya constitucionalidad se duda, sino además, la condicionalidad de su eficacia con la resolución de la controversia, por lo que constituye una obligación de los órganos judiciales especificar y justificar en que medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada, como así lo requiere el artículo 35 de la LOTC ( SSTC 17/1981 de 1 de julio ; 103/1983 de 22 de noviembre ; 166/1986, de 19 diciembre , entre otras).

Debiéndose añadir, que cuando no existen dudas sobre la constitucionalidad de la norma, no es exigible su planteamiento ( Auto TC 132/88, de 1 de febrero : 'La entidad recurrente alega que la vulneración del artículo 24.1 de la CE se ha producido porque el Tribunal Supremo no fundamenta ni hace la más mínima alusión a la cuestión de inconstitucionalidad promovida respecto del artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pero esta alegación tampoco puede ser aceptada, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la LOTC , no puede exigirse el planteamiento de dicha cuestión al Tribunal que dictó la resolución, cuando éste no ha tenido dudas respecto de la constitucionalidad de la norma aplicada')

La Sala debe desestimar la cuestión promovida por el demandante, partiendo para ello de que es competencia del Estado, la fijación de las previsiones contables a través de la Ley de Presupuestos ( artículo 149.1 CE ), mediante la que se establece la ' dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno', la que tiene su directa y especial repercusión en el conjunto del Estado, constituyendo base y a su vez fundamento de dicha obligación, el establecer el equilibrio presupuestario, lo que conlleva, entre otros, fijar limites en el gasto, obligando a tener que llevar a cabo, la adopción de medidas dirigidas ' a contener la expansión relativa a uno de los componentes esenciales del gasto público'( STC 63/1986 , FJ 11), teniendo como especial justificación ' una política de contención de la inflación a través de la reducción del déficit público'( STC 63/1986 , FJ 11). Por lo que la fijación de techos salariales, máxime en especiales situaciones de crisis económica, tienen su fundamento legal y social, en su finalidad, al estar dirigida a la salvaguarda del propio sistema, mediante ' la consecución de la estabilidad económica y la gradual recuperación del equilibrio presupuestario', y ' no conviene olvidar la vocación planificadora de los Presupuestos Generales, programa económico anual de la Hacienda pública, dentro de los cuales las retribuciones del personal conforman uno de los componentes con mayor peso específico en el gasto público y en la política económica general', debiéndose precisar que el principio de coordinación determina que ' tampoco las competencias que las Comunidades Autónomas recurrentes ostentan sobre el régimen estatutario de sus funcionarios y sobre la Administración local pueden impedir la intervención estatal que, «en el marco del art. 149.1.18 CE , asegure un trato uniforme de determinados problemas en orden a la consecución de los objetivos de la política económica general o sectorial, evitando que, dada la estrecha interdependencia de las actuaciones llevadas a cabo en las distintas partes del territorio nacional se produzca un resultado disfuncional y disgregador» [ SSTC 152/1988 (RTC 1988152 ) y 186/1988 (RTC 1988186 )].' ( STC 237/1992 , FJ 3, 4).

La Ley Orgánica 2/2012 de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, se aprueba en desarrollo del artículo 135 de la Constitución Española reformado el pasado septiembre de 2011. Dicha Ley Orgánica, establece medidas correctoras y de prevención, para los supuestos de aquellas Administraciones que incumplan lo mandado. Expresamente, para los casos de no adoptarse por las Comunidades Autónomas los acuerdos de no disponibilidad o de no acordarse las medidas propuestas por la delegación de expertos, la Ley Orgánica habilita la adopción de medidas para obligar a su cumplimiento forzoso por parte de las Comunidades Autónomas, al amparo del artículo 155 de la Constitución . Y en similares términos, se establece la posibilidad de imponer a las Corporaciones Locales medidas de cumplimiento forzoso, o de disponer en su caso la disolución de la Corporación Local.

La indicada Ley Orgánica 2/2012, establece que se ha de observar el límite de la regla del gasto prevista en la normativa europea, en virtud de la cual el gasto de la Administración Central, de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales no puede aumentar por encima de la tasa de crecimiento de referencia del Producto Interior Bruto de medio plazo de la economía española. Los ingresos que se obtengan por encima de lo previsto se destinarán íntegramente a reducir el nivel de deuda pública.

Dado que no se existe duda de constitucionalidad alguna de la Ley Orgánica 2/2012, y que por obligado cumplimiento de aquella, se ha dictado el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, por la Junta de Andalucía, donde se busca la reducción del gasto y por ende del déficit público, con la finalidad de asegurar la subsistencia del sistema, en salvaguarda de los intereses generales, para lo que ante 'coyunturas económicas problemáticas', no se estima la vulneración de los preceptos constitucionales que se invocan por el demandante.

A) En relación a la concreta vulneración del artículo 9 CE . No se puede compartir, ya que el hecho de que se proyecte las medidas de dicho Decreto Ley 1/2012, sobre un sector como son los empleados públicos, no conlleva por sí mismo, la infracción de aquel precepto, a la vista de que la repercusión del gasto de dicho sector, que es de gran trascendencia presupuestaria en relación con otras partidas y sin perjuicio de las facultades que ostenta el legislador autonómico, a tal fin. Debiéndose añadir que no solo se adoptan medidas laborales, sino también de otra naturaleza, como se desprende de la lectura del mencionado Decreto Ley.

Tampoco se comparte la existencia de discriminación en razón al vinculo temporal del personal afectado por el Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, comparando el párrafo primero y segundo del artículo 15 . Dado que concurren fuentes diferenciadas en la regulación de la prestación de servicios, divergencias en la forma de acceso al empleo y distinto estatuto jurídico de uno y otro colectivo. En todo caso, como dice la exposición de motivos del Decreto Ley 1/2012, con respecto a las medidas en materia de personal, se reducen las retribuciones de los altos cargos y personal de alta dirección de las entidades instrumentales y consorcios, así como del personal funcionario y laboral de todo el sector público andaluz.

Y como señala la STS de 3-07-2012 Rec. 3013/2011 , 'la doctrina ya ha sido unificada por nuestra sentencia de 24 de enero de 2011 , en la que se rechaza una pretensión igual que la que aquí se deduce, razonando que no hay ninguna infracción del principio de igualdad por el hecho de que una persona contratada laboral no perciba la misma retribución que se aplica a los funcionarios que realizan las mismas funciones. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, en la STC 148/1990 , que el derecho a la igualdad ante la Ley 'impone al legislador la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentran en situaciones jurídicas equiparables, con prohibición de toda discriminación o desigualdad de trato que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable'. Pero 'la igualdad ante la Ley que así prescribe el art. 14 C. E . no puede ser, sin embargo, invocada, como dijimos en el ATC 743/1987 , «cuando se está ante personas o ante grupos personales que se rigen por reglas diversas, ya que si el régimen jurídico no es común, tampoco será reconocible la aplicación desigualitaria de la Ley ni resultará correcta, en suma, la identificación del término de referencia llevada a cabo por quienes se pretenden discriminados sólo porque no se les haya aplicado una regla jurídica, o una resolución dictada en su virtud que no les tuvo a ellos como destinatarios». No hay, por tanto, identidad de situaciones a efectos del juicio de igualdad entre funcionarios y trabajadores, pues sus regímenes jurídicos no son comparables. Así lo han señalado también numerosas sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, aparte de la ya mencionada, las de 22 de septiembre de 2009 y 10 de febrero de 2010 . Esta última establece que 'la diferencia de trato resultante de la aplicación de estos distintos regímenes retributivos -el laboral y el funcionarial- es objetiva y razonable, teniendo en cuenta que derivan por una parte de la previsión legal de fuentes diferenciadas de regulación de las respectivas relaciones de servicios, y por otra parte de las divergencias en el acceso al empleo y en el estatuto jurídico de uno y otro colectivo de empleados públicos'.

B) La invocación a la infracción al derecho a la negociación sindical, al amparo del artículo 28 y 37 CE , por afectar aquel Decreto Ley a materias preceptivas de dicha negociación, afectando por tanto a la libertad sindical, no se puede compartir. Como expresa el TS en su Sentencia de fecha 01-02-2007 (RJ 2007, 1494), el Ordenamiento Jurídico no puede solidificarse, pudiendo la norma superior modificar el Convenio Colectivo, sin que se aprecie la infracción de los preceptos invocados, en cuanto que el Decreto Ley que se cuestiona no supone 'una afectación' en el sentido constitucional del termino del derecho a la negociación colectiva, dada las especiales razones de urgencia y necesidad que la actual coyuntura económica impone.

Sobre igual planteamiento ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en Pleno, con motivo de la rebaja salarial del 5% que se llevo a cabo para el año 2010, para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, donde se esgrimió la cuestión de inconstitucionalidad por poder afectar al derecho a la libertad sindical en relación con la negociación colectiva y poder vulnerar el principio de igualdad en relación al personal laboral de otras entidades públicas empresariales, dictándose Auto de inadmisión nº 85/2011, del 7 de junio (RTC 2011, 85 Auto) y Auto nº 180/2011, de 13 de diciembre de 2011 (RTC 2011, 179).

C) En relación a la vulneración del artículo 31 CE , por sostener que el mencionado Decreto Ley 1/2012, es una encubierta norma fiscal, y dado que el sostenimiento de las cargas públicas solo puede hacerse a través de dicha vía, no se puede estimar dicha pretensión, ya que la calificación jurídica que le otorga la parte, de norma fiscal encubierta, en el sentido de ser recaudatoria, no es acertado, al equiparar reducción de salario con abono de tributos ( Auto Tribunal Constitucional Pleno nº 85/2011 de 7 junio RTC201185; STC 134/1987, de 21 de julio RTC 134 FJ 6, igualmente se rechazo frente a los efectos de un supuesto tributo informal, en el sentido de la reducción de pensiones por incompatibilidad).

A mayor abundamiento, la distinción entre leyes tributarias y leyes de presupuestos, viene especificada en la Constitución, prohibiendo crear tributos a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, ( arts. 133 y 134 CE ), si bien dicha limitación, como establece el Tribunal Constitucional, no resulta de necesaria aplicación a las leyes de presupuestos de las Comunidades Autónomas, y se puede añadir, que ni tampoco a las que lo modifican, sino que habrá que estar a lo dispuesto en los respectivos Estatutos de Autonomía, y es lo cierto, que la parte demandante no articula precepto alguno del Estatuto de Autonomía de la Junta de Andalucía, que en relación a dicho particular haya sido infringido ( STC 116/1994, 18 de abril RTC 1984, 116. Al referirse el artículo 134 CE a los Presupuestos Generales del Estado, no se admite la analogía a las instituciones autonómicas). Caben por supuesto normas extrapresupuestarias que incidan sobre las leyes de presupuestos. Señalando sobre dicho particular, la STC 3/2003 ( RTC 2003, 3) que 'la Constitución y las normas que integran el bloque de la constitucionalidad establecen una reserva material de la Ley de presupuestos -la previsión de ingresos y autorizaciones de gastos para un año-, reserva que, aun cuando no excluye que otras normas con contenido presupuestario alteren la cuantía y destino del gasto público autorizados en dicha Ley, sí impide una modificación de la misma que no obedezca a circunstancias excepcionales'. Y en los presentes hechos, es innecesario volver a reiterar la excepcional situación económica y social que afecta al Estado. Y como indica la STC 60/1986 (RTC 1986, 60), la reserva de ley no impide automáticamente el recurso al Decreto Ley, pues si así fuera carecerían de sentido los límites formales y materiales que respecto de los Decretos-Leyes se establecen en el artículo 86 CE .

En definitiva, ante las denominadas por el Tribunal Constitucional 'coyunturas económicas problemáticas', la vía extraordinaria del Decreto Ley en el que se materializa los recortes salariales, es un instrumento lícito, como ocurre en el presente, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia ( SSTC 23/1993 (RTC 1993 , 23); 137/2003 ; 189/2005 ( RTC 2005, 189)).

D) Y en cuanto a la vulneración del artículo 35 CE , se aduce como basamento para ello que la reducción de la jornada y retribuciones, contraviene la confianza legítima, el principio de seguridad jurídica y de derechos adquiridos, expresándose que la supresión de la paga extra supone la indicada vulneración en relación con el artículo 22 del EBEP .

Lo que tampoco se comparte dado que el artículo 38.10 del EBEP permite la reducción salarial ante situaciones excepcionales como las presentes. No existiendo quiebra del principio de seguridad jurídica, cuando la actuación se efectúa mediante los mecanismo previsto en la misma ley. Ni frente a materias objeto de especifica reserva de ley, cabe esgrimir la existencia de derechos adquiridos (TC en su ). Así para similar supuesto al contemplado en los presentes hechos, la STJ Madrid de 13-05- 2011 Rec. 4133/2011, se decía, que: 'Tampoco la presente censura jurídica puede ser acogida, ya que, tratándose de la negociación colectiva de los empleados públicos, no sólo debe respetar el límite a que se refiere el art. 21 del EBEP , en orden a que el incremento salarial del personal laboral debe aparecer reflejado para cada ejercicio presupuestario en las correspondientes Leyes de Presupuestos, sino que además, y conforme previene el art. 38.10 del EBEP , los acuerdos y pactos alcanzados con los funcionarios públicos pueden ser modificados o suspendidos por 'causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas' para salvaguardar el interés publico. En concreto el art. 21 del EBEP establece que '1 . Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos. - y - 2 . No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal', a lo que añade su art. 38.10 que 'Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público'. Y esto último es lo que ha tenido lugar, tanto a nivel estatal, a través de las disposiciones citadas, como a nivel autonómico, precisamente para poder cumplir con los nuevos límites presupuestarios'.

Por último, y aún partiendo de una posición equilibrada en la interpretación de los límites materiales del decreto-ley, tampoco es admisible el extremo que sobre la base del art. 86.1 CE ('no podrán afectar') se reduzca a la nada al decreto ley, cuando se trata de un instrumento normativo previsto por la Constitución 'del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual' ( STC , FJ 5). Y como dice el fundamento 7 de la STCo : 'En relación con el límite material que para la figura del decreto-ley resulta de la prohibición de 'afectar... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I' CE, que es el concernido en este caso, este Tribunal ha rechazado una interpretación expansiva del mismo, pues se 'sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto-ley que lleva en su seno al vaciamiento de la figura y la hace inservible para regular con mayor o menor incidencia cualquiera aspecto concerniente a las materias incluidas en el título I de la Constitución sin más base interpretativa que el otorgamiento al verbo 'afectar' de un contenido literal amplísimo', lo que conduciría 'a la inutilidad absoluta del Decreto- ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algún derecho comprendido en el título I' CE (STC , FJ 8).

Por los razonamientos expuestos, no existe presupuestos que habilite, para entender inconstitucional el reiterado Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio de medidas Fiscales Administrativas Laborales para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía.

Fallo

Que debemos desestimar la demanda de conflicto colectivo promovida por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y en su consecuencia absolvemos a dicha demandada, de las pretensiones esgrimidas en su contra.

Notifiquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el Art. 205 y sig. De la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.