Sentencia Social Nº 2771/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2574/2008 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

2574/08-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, once de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2574/2008, interpuesto por las trabajadoras demandantes 1.-Dª. Lourdes , 2.-Dª Olga , 3.-Dª Teresa , 4.-Dª María Teresa , 5.- Dª Asunción , 6.-Dª Cristina , 7.-Dª Gabriela , 8.-Dª

Margarita , 9.-Dª Pilar , 10.-Dª Victoria , 11.-Dª Alejandra , 12.-Dª Camila , 13.-Dª Elvira , y 14.-Dª Isabel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. dos de A Coruña siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por las actoras 1.-Dª . Lourdes , 2.-Dª Olga , 3.-Dª Teresa , 4.-Dª María Teresa , 5.- Dª Asunción , 6.-Dª Cristina , 7.-Dª Gabriela , 8.-Dª Margarita , 9.-Dª Pilar , 10.-Dª Victoria , 11.-Dª Alejandra , 12.-Dª Camila , 13.-Dª Elvira , y 14.-Dª Isabel , en reclamación de despido, siendo demandados CRUZ ROJA ESPAÑOLA, la EMPRESA XUNTOS 40, la CONCEJALIA DE SERVICIOS SOCIALES Y EMPLEO DEL AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA, y la DIRECCION XERAL DE ACCION SOCIAL, SECRETARIA XERAL DO BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA; con intervención del MINISTERIO FISCAL, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 99/07 sentencia con fecha veintinueve de febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Las actoras vienen prestando sus servicios para Cruz Roja Española en virtud de contratos de trabajo de duración determinada por obra y servicio, contratos que se tienen por reproducidos y con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias:

1 Dª Olga 01-02-1991.- 2 Dª Teresa 15-02-1992.- 3 Dª Lourdes 03-07-1992.-4 Dª María Teresa 03-07-1992.- 5 Dª Asunción -20-07-1992 6 Dª Cristina 03-07-1992.- 7 Dª Gabriela 08-07-1992.- 8 Dª Margarita 03-07-1992.- 9 Dª Pilar 02-01-1995.-10 Dª Victoria 20-07- 1992.-11 Dª Alejandra 03-07-1992.-12 Dª Camila 30-07-1992.-13 Dª Elvira 02-01-1995.- 14 Dª Isabel 03-07-1992.

La lª auxiliar ayuda a domicilio y 893,20 ? La 2ª auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La 3a auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La 4a auxiliar ayuda a domicilio y 842,88 ? La 5a auxiliar ayuda a domicilio y 842,88 ? La 6a auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La 7a auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La 8a auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La 9a auxiliar ayuda a domicilio y 815,74 ? La loa auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La l la auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La l2a auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ? La l3a auxiliar ayuda a domicilio y 815,74 ? La l4a auxiliar ayuda a domicilio y 842,87 ?. SEGUNDO.- La Cruz Roja Española mantenía con la Xunta de Galicia contrato de colaboración para el servicio de ayuda a domicilio en el Concello de A Coruña desde el año 1990, concertándose de año en año hasta el día 31-12-06, en que la Xunta de Galicia cesa en la asunción de este servicio para ser prestado por el propio Concello. Los contratos de colaboración constan en la prueba documental y se tienen aquí por íntegramente reproducidos. TERCERO.- El Ayuntamiento de A Coruña comunica a Cruz Roja el 29-11-06 lo siguiente: Teniendo en cuenta por la Concejalía de Asuntos Sociales y Empleo de A Coruña, el proceso de acuerdo con la Secretaría Xeral de Benestar de la Xunta de Galicia, para que desde el 1 de enero de 2007 se pueda dar cobertura de ayuda a domicilio a los usuarios que se les viene prestando este servicio a través de Cruz Roja Española en el término municipal de A Coruña, por la presente se pone en conocimiento de Cruz Roja Española, que en la fecha anteriormente señalada, dicho servicio, pasará a prestarse dentro de este servicio municipal de ayuda a domicilio de conformidad con lo dispuesto en la ordenanza municipal que regula este servicio, a través de la empresa "Xuntos 40", una de las entidades adjudicatarias de esta prestación en este ayuntamiento". A tal efecto, el Departamento de Servicios Sociales Municipal se pondrán en contacto con Cruz Roja Española para, previa autorización correspondiente de la Xunta de Galicia, se traslade el registro de datos de los usuarios de dicho servicio al órgano responsable del Ayuntamiento de A Coruña". CUARTO.- El Ayuntamiento de A Coruña y la entidad "Xuntos 40" suscribieron contrato de fecha 16-5-2002 para la prestación del servicio de ayuda a domicilio de A Coruña, contrato que consta en autos y se tiene aquí por íntegramente reproducido, así como sus cláusulas administrativas. QUINTO.- Como consecuencia del cese del servicio de ayuda a domicilio por parte de la Xunta de Galicia, la Cruz Roja Española comunica a las actoras, el 14-12-06, la siguiente carta: "Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que por resolución de 23- 11-2006 de la Dirección Xeral de Acción Social dependiente de la Secretaría Xeral de Benestar de la Xunta de Galicia, se nos ha comunicado que el Servicio de Ayuda a domicilio, que esta empresa venía prestando en el Ayuntamiento de La Coruña, finalizará el próximo 31 de diciembre de los corrientes, dado que desde dicha fecha el propio Ayuntamiento asumirá la prestación del citado servicio a los beneficiarios del mismo tal como ya han hecho los otros Ayuntamientos que, en Galicia, estaban en esta situación. Asimismo, por parte del Ayuntamiento de La Coruña, se nos comunica por resolución de 29-11-2006, lo siguiente: "Teniendo en cuenta por la Concejalía de Asuntos Sociales y Empleo de La Coruña, el proceso de acuerdo con la Secretaría Xeral de Benestar de la Xunta de Galicia, para que desde el 1 de enero de 2007 se pueda dar cobertura de ayuda a domicilio a los usuarios que se les viene prestando este servicio a través de Cruz Roja Española, en el término municipal de la- Coruña, por la presente se pone en conocimiento de Cruz Roja Española, que en la fecha anteriormente señalada, dicho servicio, pasará a prestarse dentro de este servicio municipal de ayuda a domicilio de conformidad con lo dispuesto en la ordenanza municipal que regula este servicio, a través de la empresa "Xuntos 40", una de las entidades adjudicatarias de esta prestación en este Ayuntamiento". En consecuencia con lo expuesto, se le comunica que a partir del próximo día 1 de enero de 2007, pasará a prestar los servicios, que venía desarrollando para Cruz Roja Española, a la empresa "Xuntos 40", a cuyo efecto habrá de ponerse en contacto con dicha empresa antes de la expresada fecha. Asimismo, se le comunica que tiene a su disposición el importe de la liquidación correspondiente a sus haberes que se le hará efectiva a partir del próximo 31 de diciembre de los corrientes. SEXTO.- Cruz Roja Española y "Xuntos 40" suscribieron contrato de fecha 27-12-06 en la que se dice: Que la cedente ha venido prestando el servicio de Ayuda a domicilio en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia a través de sus asambleas provinciales de La Coruña, Lugo, Orense y Pontevedra, mediante convenio que la Asamblea Autonómica de Cruz Roja Española en Galicia tenía suscrito con la Xunta de Galicia-Secretaría Xeral de Benestar Social desde el año 1988. II. Que la Xunta de Galicia-Secretaría Xeral de Benestar Social en virtud de resolución de 23-11-2006, ha comunicado a la entidad - cedente, el traspaso integral (financiación y prestación) de la Titularidad del Servicio de Ayuda a Domicilio al ayuntamiento de A Coruña, y consecuentemente la extinción del Convenio de Servicio, el cual pasará a prestarse a través de la empresa Asociación de Parados Para Mayores de 40 años (XUNTOS 40), según resolución del ayuntamiento de La Coruña de fecha 29-11-2006. III. Que la fecha de efectos del traspaso de la titularidad autonómica del Servicio al gobierno local de A Coruña será a partir del 31 de Diciembre de 2006. IV. Que el servicio de ayuda a domicilio que el Ayuntamiento de A Coruña venía prestando hasta la fecha se verá ampliado en la misma proporción al traspasado, por el gobierno autonómico con motivo del cambio de titularidad en su prestación. V. Que la cesionaria tiene adjudicado mediante concurso celebrado por el Ayuntamiento de la ciudad de A Coruña, la prestación del servicio de Ayuda a Domicilio de dicha ciudad, junto con la entidad Cáritas Diocesanas de Santiago, adjudicación acordada por la Comisión de Gobierno en sesión celebrado el día 5 de abril de 2002, con una duración de diez años. VI. Que ambas partes aquí reunidas, Cedente y Cesionaria, han acordado formalizar el presente documento, en los siguientes términos: Cláusulas. Primera. La Cesionaria, se ha cargo de los trabajadores del servicio de Ayuda a Domicilio de la Asamblea Provincial de Cruz Roja Española de A Coruña, que a continuación se identifican, y que hasta la fecha prestaban su actividad para la cedente.

1 Dª Olga , DNI NUM000 2 Dª Teresa , DNI NUM001 3 Dª Lourdes , DNI NUM002 4 Dº María Teresa , DNI NUM003 5 Dª Asunción , DNI NUM004 . 6 Dª Cristina , DNI NUM005 7 Dª Gabriela , DNI NUM006 8 Da Margarita , DNI NUM007 . 9 Dª Pilar , DNI NUM008 . 10 Dª Victoria , DNI NUM009 11 Dª Alejandra , DNI NUM010 12Dª Camila , DNI NUM011 13 Dª Elvira , DNI NUM012 . 14 Dª Isabel , DNI' NUM013 15 Dª Mercedes , DNI NUM014 Así como a los trabajadores/as que en virtud de un contrato de interinidad se encuentren sustituyendo a alguna de las trabajadoras relacionadas en el párrafo anterior en el momento de la subrogación, Limitándose las obligaciones con dichos/ as trabajadores/as mientras dure la situación suspensiva de la trabajadora subrogada que ha motivado la suscripción del contrato de interinidad. Segunda. La Cesionaria, Asociación de Parados Mayores de 40 años (XUNTOS 40), se subroga en todos los derechos y obligaciones de los trabajadores anteriormente referidos, los cuales pasarán a formar parte integrante de la plantilla de dicha mercantil, con los mismos derechos que el resto de los trabajadores, respetando en todo caso la categoría profesional acreditada en el momento de la subrogación, y manteniéndose las condiciones laborales de las mismas suscritas en sus contratos de trabajo, jornada de 39 horas semanales, de lunes a sábado, en horario de mañana y tarde, según las necesidades del servicio. No obstante la Cesionaria, siempre que así lo decida la totalidad de la plantilla subrogada, se compromete a garantizar la aplicación del convenio colectivo de la empresa Cedente durante el período de vigencia de éste, esto es, hasta el 31 de Diciembre de 2007. De lo contrario pasarán a regirse desde el 1 de enero de 2007 por el convenio colectivo de aplicación en la empresa Cesionaria, Convenio Colectivo de Galicia para la actividad de Ayuda a Domicilio. Tercera . Que la subrogación antes detallada surtirá efectos a partir del 1 de enero del 2007. Cuarta. Que la Cedente se compromete a liquidar los salarios pendientes, partes proporcionales de pagas extras y vacaciones a toda estas trabajadoras subrogadas a 31 de diciembre de 2006, así como acreditar a la empresa Cesionaria el estar al día en todas sus obligaciones salariales como con la Seguridad Social respecto a estas trabajadoras. Asimismo se obliga a entregar a la Cesionaria toda la documentación necesaria para proceder a dicha subrogación. El acuerdo de subrogación de la plantilla de ayuda a domicilio de CRE fue comunicada al comité de empresa el día 19-10-06. SEPTIMO.- La entidad "Xuntos 40" comunica a las trabajadoras, por escrito de fecha 19 y 22 de diciembre de 2006, lo siguiente: Muy Sra. mía: Por medio de la presente vengo a poner en su conocimiento que a partir del 1 de enero de 2007, pasará a formar parte de la plantilla de la Asociación de Parados Mayores de 40 Años-XUNTOS 40. Como usted sabe, y tal como oportunamente le han comunicado desde Cruz Roja Española, en esa fecha la atención domiciliaria que C.R.E. venía prestando para la Xunta de Galicia, pasa a prestarse desde el Servicio Municipal de Ayuda a Domicilio. A partir de ese momento XUNTOS 40 va a hacerse cargo de la atención domiciliaria a los usuarios actuales del servicio, así como del personal que hasta ahora venga trabajando en el mismo. Con motivo de esta nueva situación, y mientras no se realice una reorganización del servicio, a partir del 1 de enero prestará usted asistencia a los usuarios que le tenía asignados C.R.E. a 31 de diciembre de 2006 , tal y como venía haciéndolo, y tendrá que asistir (dentro de su jornada laboral), de 17:00 a 19:30 horas a unas sesiones de formación interna que se realizarán en la sede de XUNTOS 40 (calle Juan Neira nº. 5) desde el 2 de enero inclusive; con objeto de recibir la formación necesaria para la adecuación de su trabajo en la nueva entidad. Dado que se trata de una subrogación empresarial especial, esta parte le ofrece la opción de integrarse en la empresa, a elección de toda la plantilla, aplicando el Convenio de empresa de C.R.E., hasta la finalización del mismo el próximo 31/12/2007 , o bien, aplicando el Convenio Autonómico de Ayuda a Domicilio desde el próximo 1 de enero como el resto de la plantilla de esta entidad. En este sentido se les concede un plazo hasta el próximo 30/12/2006 para que todas las trabajadoras del servicio de ayuda a domicilio de C.R.E. en bloque comuniquen su opción a XUNTOS 40 . En caso de no existir pronunciamiento al respecto se procederá a la aplicación del Convenio Autonómico de Ayuda a Domicilio. OCTAVO.- Las actoras, desde el día 1-1-07 , se encuentran de alta en la Seguridad Social en la entidad "XUNTOS 40", a pesar de lo cual no han prestado sus servicios en esa entidad por negativa suya. NOVENO.- Las siguientes actoras se encuentran en situación de I.T : 1. María Teresa , inicio 20/03/2006, Enfermedad común 2. Asunción . Inicio 19/10/2006. Enfermedad común 3. Camila . Inicio 02/11/2006, Enfermedad común 4. Teresa . Inicio 15/12/2006, Enfermedad común 5. Victoria . Inicio 21/12/2006, Enfermedad común 6. Pilar Inicio 23-12-06, accidente. DECIMO.- El día 3-1-07 se impone a las actoras, excepto a las que se encontraban en situación de I.T. sanción por falta de asistencia y por "XUNTOS 40". Igualmente, las actoras son objeto de despido disciplinario por carta de 11 y 12-1-07 y 8-2-07, las cuales se tienen aquí por íntegramente reproducidas. UNDECIMO.- No consta que las actoras ostenten o hayan ostentado en el año anterior la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores. DUODÉCIMO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 24- 1-07, previa papeleta presentada el día 16-1-07, con el resultado de "sin avenencia". Se interpuso reclamación administrativa previa el día 16 y 17-1-07. Se presentó demanda el día 2-2-07.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, previa desestimación de las excepciones propuestas por las entidades demandadas, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por las actoras, con intervención del Ministerio Fiscal, contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA, Asociación de Parados Mayores de 40 años "Xuntos 40", Ayuntamiento de A Coruña y Xunta de Galicia, declarando procedente el despido efectuado por la entidad cesionaria Asociación de Parados Mayores de 40 años "Xuntos 40", sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las actoras, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de las actoras 1.- Dª. Lourdes , 2.-Dª Olga , 3.-Dª Teresa , 4.-Dª María Teresa , 5.- Dª Asunción , 6.-Dª Cristina , 7.-Dª Gabriela , 8.-Dª Margarita , 9.-Dª Pilar , 10.-Dª Victoria , 11.-Dª Alejandra , 12.-Dª Camila , 13.-Dª Elvira , y 14.-Dª Isabel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de esta Capital, de fecha 29 de febrero de 2.008, dictada en los presentes autos 99/07, en reclamación de despido, frente a los demandados CRUZ ROJA ESPAÑOLA, la EMPRESA XUNTOS 40, la CONCEJALIA DE SERVICIOS SOCIALES Y EMPLEO DEL AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA, y la DIRECCION XERAL DE ACCION SOCIAL, SECRETARIA XERAL DO BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA; con intervención del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.