Sentencia SOCIAL Nº 2771/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 653/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 653/19 -Negociado H Sent. Núm. 2771/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 17 de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2771 /2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, Autos nº 444/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Apolonio contra el AYUNTAMIENTO DE BORMUJOS, sobre 'contrato de trabajo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/12/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda, declarando que la relación laboral existente entre las partes tenía la naturaleza de relación laboral indefinida no fija.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'1.- D. Apolonio viene prestando servicios para Ayuntamiento de Bormujos para prestar sus servicios como coordinador de talleres deportivos, incluidos en el nivel II Personal laboral temporal en virtud de los siguientes contratos:

- contrato suscrito en fecha 23 de enero de 2012, de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto: 'coordinación de talleres deportivos'

- contrato suscrito en fecha 23 de julio el 2012, para obra o servicio determinado teniendo por objeto: 'coordinación de los talleres deportivos'.

- contrato suscrito en fecha 2 de enero de 2013, de duración determinada para obra o servicio teniendo por objeto: 'tareas de coordinación de todos los talleres deportivos organizados por la delegación de deportes para el año 2013'

- contrato suscrito en fecha 1 de enero de 2014, de duración determinada, para obra o servicio determinado, teniendo por objeto: 'tareas de coordinación de los talleres deportivos organizados por la delegación de deportes'

2.- El trabajador ostenta el título de maestro, especialidad de educación física y realiza las funciones de organización y control de trabajo en las oficinas de delegación, dirección de escuelas deportivas de invierno y de verano, gestión del personal a su cargo, fiscalización económica de la delegación, relaciones con distintas delegaciones, informes técnicos, gestión de compras y contratación de servicios, gestión de instalaciones, gestión de subvenciones y atención de resolución de incidencias que se pudieran producir. El trabajador es identificado en la documentación emitida por la corporación local como 'técnico del área de deportes del ayuntamiento'.

3.- A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo para el personal laboral del ayuntamiento el cual en su artículo 14 establece una estructura retributiva diferente para los trabajadores cuyas funciones actuales se corresponden con plazas creadas y dotadas económicamente en los presupuestos municipales (salario base, antigüedad, complemento de destino, complemento específico y de productividad) y para los que no ocupan plaza con esas características (salario base, plus de asistencia, plus de productividad y parte proporcional de pagas extras)

Se dan por reproducidas las nóminas del trabajador y las de Dña Edurne, obrante en autos a los folios 155 y siguientes.

4.- En fecha 31 de marzo de 2011 fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, de acuerdo suscrito entre la empresa y los trabajadores para la equiparación retributiva del personal laboral del ayuntamiento el cual obra en autos como documento número tres del ramo de prueba de la parte actora (folios 36 a 38) que se da por reproducido.

Dicho acuerdo fue anulado por sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 4 de noviembre de 2015.

5.- Se interpone reclamación previa en fecha 16 de marzo de 2016 solicitando la declaración de fijeza de la relación laboral en la categoría de técnico de grado medio grupo dos como coordinador de deportes del Ayuntamiento de Bormujos, reclamando diferencias salariales que se concretan en el escrito de conclusiones para el año 2015 en 9576,49 (complemento de destino de 509,84 € mes y complemento específico de 360,75 € al mes por 11 meses) y para el año 2016, 2637,50 € (complemento de destino de 514,94 € al mes y complemento específico de 364,36 € al mes por tres meses)'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda del actor, reconociéndole la condición de indefinido no fijo, desestimando las pretensiones relativas a la categoría profesional de Técnico de Grado medio como coordinador de deportes y la reclamación de cantidad en concepto de diferencias devengadas por el período de febrero de 2015 a marzo de 2016 respecto de los Técnicos fijos, se alza el actor en suplicación, articulando dos motivos de recurso, amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero de los motivos, se denuncia la infracción de los artículos 14.1 y 103.1 CE ; art. 3.5 y 26.3 ET, en relación con los artículos 8 a), 1 y b) 1; 9.b), 10; grupo IV; 14 a), 16 y Anexo II del Convenio colectivo del Ayuntamiento de Bormujos , BOP Sevilla de 17-02-05; arts. 90.1 y 112.1 de la Ley de Bases de Régimen Local (Ley 7/1985 de 2 de abril). Sostiene que la sentencia recurrida deja sin pronunciamiento expreso la pretensión declarativa postulada respecto de la categoría profesional como la pretensión de cantidad instada en la demanda. Respecto de la primera, mantiene en el recurso que la categoría del actor sería la pedida en demanda de Técnico de Grado Medio o bien la de Director Deportivo, en atención a la titulación acreditada y a la funcionalidad; y en cuanto a la reclamación de cantidad, se cuantifica finalmente la demanda en la suma de 12.214,39 euros, al ser el actor recurrente asimilable a un trabajador fijo, teniendo derecho a percibir los complementos de destino y específico con los que se retribuye a sus compañeros de trabajo indefinidos (art. 14 a) Anexo II del Convenio). Invoca al respecto la Sentencia de esta Sala 2522/18 de 18 de septiembre, no existiendo razón objetiva alguna que justifique que siendo indefinido, y habiendo sido declarado discriminatorio el dual sistema retributivo, no se le aplique la estructura retributiva convencional de los trabajadores indefinidos. Reclama por tanto los complementos de la Tabla Salarial del Anexo II, correspondientes al Técnico de Actividades, idénticos a los que corresponden al Director Técnico Deportivo; pretendiendo así la equiparación con su compañera Edurne, Técnico de Actividades.

De la cantidad indicada (12.214,39 euros) descuenta 6.020,83 euros percibidos indebidamente por plus de asistencia para evitar enriquecimiento injusto, quedando cuantificada su reclamación en 6.193,56 euros.

En el segundo de los motivos se denuncia la infracción del art. 29.3 ET, y doctrina del TS en Sentencias de 17-07-18 (Rcud 2672/2017) y 9 de mayo de 2018 (rcud 2841/2016) sosteniendo que a la cuantía reclamada ha de aplicársele el 10% de interés de demora previsto en el precepto invocado.

Se opone el Ayuntamiento recurrido a ambos motivos de recurso, oponiéndose al reconocimiento de la categoría que postula el recurrente, por la simple realización de las funciones, invocando al efecto el art. 11 y 12 del Convenio, artículos 24 y 103 CE; y también al abono de las cantidades pedidas, señalando que los complementos reclamados son incompatibles con el Plus de asistencia que percibió el actor, en la cantidad de 429,14 euros durante todo el período reclamado, y con la Productividad percibida en importe mensual de 557,28 euros durante dicho período; lo que hace que haya venido percibiendo un salario muy por encima del establecido en Convenio. Se opone consecuentemente al interés de mora solicitado.

Centrado así el objeto de debate, hemos de señalar que aún cuando ciertamente en la parte dispositiva de la sentencia, no se hace referencia a la desestimación de las pretensiones declarativa (categoría profesional) y de condena (reclamación de cantidad) lo cierto es que la sentencia en su fundamentación jurídica desestima ambas pretensiones tras los razonamientos expuestos en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, señalando que no podía prosperar la pretensión de la parte actora, en cuanto al reconocimiento de la categoría profesional de Técnico de Grado Medio como coordinador de Deportes, primero porque tal categoría no existía, y segundo porque los complementos de destino y específico que reclamaba en el escrito de conclusiones correspondían tan solo a la categoría de Graduado social Grupo A2 y al arquitecto técnico grupo A2.

En cuanto a la reclamación de cantidad, entiende la sentencia recurrida que resulta de aplicación el Anexo III, y no el II, al ocupar el actor una plaza 'no creada', que carece de dotación económica, descartando con ello la vulneración del principio de igualdad; no estando acreditado por otra parte, que las funciones que realiza Dª Edurne sean iguales que las del actor. No aplica finalmente el Acuerdo de Equiparación retributiva ya que señala que el mismo fue anulado por la Sentencia de la Sala de 4-11-15, rec. 2723/15. Finalmente entiende que los complementos percibidos, Plus de asistencia y productividad serían incompatibles con los complementos de Destino y Específico que aquí postula; y por todo ello desestima igualmente la reclamación de cantidad deducida. Ambas desestimaciones debieron llevarse a la parte dispositiva de la sentencia.

No cabría sin embargo hablar aquí de una incongruencia omisiva o ex silentio, que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva y suponga la nulidad de la resolución, ya que esta se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000, 124) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002, 186) y 6/2003, de 20 de enero (RTC 2003, 6) 2003/1401 ). Y en el presente supuesto se infiere con absoluta claridad de los razonamientos expuestos, la desestimación de las dos pretensiones omitidas en el Fallo.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, y siguiendo el criterio ya sentado por esta Sala en sentencias anteriores, (Sentencia 2522/18 de 18 de septiembre; Recurso nº 1855/17; o sentencia 314/20 de 30 de enero; recurso 2089/18), compartimos con el recurrente el criterio de que el actor pese a ser contratado como trabajador temporal, la propia sentencia recurrida reconoce que ya desde el primer contrato hay una falta de consignación de la causa de temporalidad, que hizo que el mismo se reputase indefinido y se estima la demanda en cuanto al reconocimiento de la condición de indefinido no fijo, al tratarse de una Corporación local. Pronunciamiento éste que no ha sido combatido en el presente recurso.

Así las cosas, el actor ha de ser integrado en la categoría de personal asimilado a un trabajador fijo del Ayuntamiento, art. 14 a) del Convenio colectivo, debiendo percibir las cantidades que corresponden a este personal y por los conceptos allí reconocidos, como son el complemento específico y el complemento de destino, no siendo sin embargo admisible que se le sigan abonando las retribuciones conforme a la estructura retributiva del personal eventual.

En cuanto al obstáculo que encuentra la sentencia recurrida de que la plaza que ocupa no corresponde a una de las 'plazas creadas y dotadas económicamente en los presupuestos municipales', no podemos admitirlo, por cuanto, como señalábamos en la reciente sentencia de la Sala de 30-01-20, las retribuciones del demandante no pueden quedar al arbitrio del Ayuntamiento demandado, justificándose en el hecho de que no tiene creada la plaza que ocupa, cuando lo cierto es que el actor lleva prestando servicios ya varios años, y sus retribuciones han de estar incluidas en los presupuestos municipales.

Decía igualmente al respecto, la Sentencia de la Sala 2522/18 Recurso 1855/17 citando la anterior de 16-09-08 (rec 1620/07), que sostenía que la distinción establecida en el art. 14 del Convenio quebrantaba el principio de igualdad, lo siguiente:

'.. la aplicación a la actora en el ejercicio 2014, diez años después de la entrada en vigor de la norma convencional, de lo que sin duda constituye una 'doble escala salarial' entre trabajadores del Ayuntamiento en función de que la plaza ocupada haya sido creada y dotada económicamente en los presupuestos municipales, carece de fundamento objetivo, razonable y actual, por cuanto que:

A) La operatividad del elemento diferencial depende de la voluntad exclusiva del Ayuntamiento y su pasividad al respecto impide aceptar que la posible justificación que en el momento en que se aprobó el convenio colectivo pudiese tener el sistema retributivo dual consagrado en su art. 14, sirva de apoyo a su aplicación 10 años después...

2º) La actividad laboral que realizan los trabajadores de la misma categoría profesional en uno y otro régimen retributivo es la misma, sin perjuicio de las particularidades derivadas del lugar o destino donde la ejecuten, consideración que resulta plenamente aplicable a los empleados que ostentan la categoría de auxiliar administrativo. Singularidades que el Ayuntamiento no puede hacer valer para neutralizar su inacción, con el objeto de perpetuar 'sine die' la vulneración del principio de igualdad y con olvido de que en su condición de Administración Pública, en las relaciones jurídicas con su personal no se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar siempre con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, en obligado respeto a lo dispuesto en los arts. 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución .'

TERCERO.-En cuanto a la supuesta anulación del Acuerdo de 31 de marzo de 2011, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, para la equiparación retributiva del personal laboral del Ayuntamiento,por Sentencia del TSJ de Andalucía de 4-11-15, a la que se refiere el hecho probado cuarto, lo cierto es que dicha Sentencia, que esta Sala conoce, aunque no se aporta en autos, no realiza tal pronunciamiento, sino que se limita a excluir la aplicación del mencionado Acuerdo en un lapso temporal determinado a un concreto trabajador del Ayuntamiento de Bormujos en razón de las normas coyunturales para la corrección del déficit público, por suponer un incremento retributivo que incidía en la masa salarial, y se veía afectado por la necesidad de un informe favorable expreso del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para cada ejercicio presupuestario, que no aportaba.

En el presente supuesto, en defecto de prueba en contrario por el Ayuntamiento demandado, y no habiéndose invocado por la demandada ninguna norma presupuestaria que impida su aplicación en 2015 y 2016, que es el período reclamado, hay que concluir, al igual que hizo la Sala en la Sentencia 2522/18, de 18 de septiembre que el citado Acuerdo de equiparación retributiva desplegó plena eficacia jurídica en el período al que se contrae la presente reclamación, por lo que los conceptos de la estructura retributiva básica de todos los empleados municipales sujetos a contrato de trabajo, cualquiera que fuese su modalidad y las características del puesto desempeñado, debía responder a la misma estructura retributiva.

CUARTO.-Llegados a este punto, el artículo 14 del convenio distingue dos colectivos; el primero en el apartado a) trabajadores fijos o asimilados, estableciendo que 'Para los trabajadores cuyas funciones actuales se corresponden con las plazas creadas y dotadas económicamente en los presupuestos municipales las retribuciones estarán compuestas por: Sueldo, Complemento de Destino, Complemento Específico y Complemento de Productividad';regulando en el apartado b) a los trabajadores eventuales o temporalescuyas retribuciones estarán compuestas por : 'Salario Base, Plus de Asistencia y parte proporcional de dos Pagas Extraordinarias. ', disponiendo el mismo artículo que ' en relación con este colectivo, se podrá reconocer un Complemento de Productividad, en aquellos trabajos donde, por parte del trabajador, se aprecie un especial rendimiento, actividad extraordinaria e interés en el cumplimiento de los objetivos asignados y cumplidos' .

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la actividad laboral que realizan los trabajadores de la misma categoría profesional en uno y otro régimen retributivo es la misma, y debe serlo por tanto su estructura retributiva. Y en consecuencia, procedería reconocer al actor el derecho a que sus retribuciones se abonen conforme al régimen retributivo establecido para el personal laboral fijo del Ayuntamiento, dado que, habiendo sido declarado indefinido no fijo, entraría dentro del colectivo de asimilado al personal laboral fijo.

Ahora bien, la categoría del actor, de Coordinador de talleres deportivos no existe en el Anexo II del Convenio, si bien según se consigna en el ordinal segundo, es identificado el actor en la documentación del Ayuntamiento, como 'Técnico del Area de Deportes del Ayuntamiento'; sería por tanto asimilable su categoría, a efectos retributivos, a la de Técnico de Actividades, con un Complemento de destino de 585,92 euros en 2015 y 588,75 euros en 2016; y un Complemento específico de 361,61 euros en 2015, y 365,23 euros en 2016. No estamos ante un proceso de clasificación profesional, en el que haya de examinar las funciones y encuadrarlas en una determinada categoría ni tampoco ante el desempeño de funciones de superior categoría; estamos ante un procedimiento en el que se reclama el derecho a ser reconocido como trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento demandado, con una categoría concreta dentro de las existentes, y el derecho a percibir las retribuciones de tal categoría como trabajador fijo o asimilado. Y habida cuenta que el actor tenía la denominación de técnico del área de Deportes, con las funciones que se enuncian en el ordinal segundo, entendemos que es correcta la asimilación pretendida por la parte actora con un Técnico de Actividades, con idéntica estructura retributiva que un Director Técnico deportivo.

Las diferencias devengadas con arreglo a dicha categoría, por el período reclamado -febrero/15 a marzo/16- las cuantificó el actor hoy recurrente, en su escrito de conclusiones, en 12.214,39 euros, de los que descuenta únicamente el plus de actividad, percibido como temporal (6.020,83 euros), resultando una cuantía a su favor de 6.193,56 euros.

Ahora bien, no puede el actor mantener como pretende, el devengo de productividad, en una cuantía mensual de 557,28 euros en 2015, y 562,85 euros en 2016, lo que supuso en el período reclamado, un importe de 7.741,00 euros, según las nóminas aportadas (ordinal tercero), habida cuenta que dicho complemento lo percibía como personal temporal, con arreglo al art. 14 del Convenio, siendo su cuantía diferente a la de los fijos, así como los requisitos para su concesión; y de hecho, no se establece en el Anexo II que regula las retribuciones del personal laboral con plaza del Ayuntamiento, y en el que apoya su pretensión, ningún complemento de productividad para los Técnicos de Actividades, ni para los directores deportivos.

De hecho, el complemento de productividad para el personal fijo, regulado en el art. 16 del Convenio, retribuye un especial rendimiento, una actividad extraordinaria y un interés e iniciativa en el desempeño del trabajo, y su apreciación ha de realizarse en función de las circunstancias objetivas del trabajo y los objetivos asignados al mismo.

Al actor se le venía abonando un complemento de productividad al amparo del art, 14, como personal laboral temporal; y si observamos las nóminas de Edurne, con categoría de técnico, percibe una productividad mensual de 114 euros. Con lo que, entendemos que no es posible mantener el actor dicho complemento, al no existir un término válido de comparación; y además, comenzar a percibir sus retribuciones con arreglo a la estructura retributiva del personal laboral fijo, sin perjuicio de que en función de las circunstancias objetivas del trabajo en la categoría de Técnico de actividades, que aquí se le reconoce, y a la vista de los objetivos asignados al mismo, se le reconozca en un futuro, dicha productividad.

Corolario de lo expuesto es la estimación parcial del presente recurso, declarando al actor su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Bormujos, con la categoría de Técnico de actividades, estimando con ello la petición de modificación del régimen retributivo de aquel pasando a percibir sus retribuciones conforme al art. 14 a) del Convenio Colectivo para el personal laboral fijo; debiendo percibir el complemento de destino y el complemento específico y excluyendo el plus de asistencia y el complemento de productividad que venía percibiendo.

Ello supone la desestimación de la reclamación de cantidad, toda vez que lo percibido por el actor en el período reclamado fue superior a lo debido percibir con arreglo a la citada categoría, aplicando los complementos de destino y específico.

No estimando la reclamación de cantidad, resulta innecesario resolver el segundo de los motivos, sobre el interés de mora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio contra la sentencia de fecha 20/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'contrato de trabajo' formulada por D. Apolonio contra el AYUNTAMIENTO DE BORMUJOS debemos, revocar y revocamos parcialmente la sentencia, y manteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto del reconocimiento de la condición de personal laboral indefinido no fijo, declaramos que ostenta tal condición con la categoría profesional de Técnico de actividades, y declaramos el derecho de aquel a percibir sus retribuciones conforme al artículo 14 a) del Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de Bormujos, para el personal laboral fijo; desestimando la reclamación de cantidad deducida, y absolviendo al Ayuntamiento de dicha pretensión de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0653-19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0653.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.