Sentencia Social Nº 2772/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rº.421/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2772/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Casiano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 1123/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA , Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Casiano contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, SERVICIOS Y PROCESOS AMBIENTALES S.A., MONTAJES Y SANEAMIENTOS S.L., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS EDAD RANILLA, ESABE VIGILANCIA S.A., EMPRESA METROPOLITANA DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE SEVILLA, AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A. Y AM, SEGURIDAD S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 15/07/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para Esabe Vigilancia SA con antigüedad de 14/10/96 , ascendiendo su salario a efectos de despido a 48,61 euros día, prestando servicios para tal entidad, en la llamada Estación Depuradora de Aguas residuales Ranilla desde el 1/1/06, subrogándose en contrato de trabajo del actor, el cual anteriormente prestaba servicios para TECONSA.

EMASESA venía explotando tal Estación y contrató con ESABE VIGILANCIA SA el servicio de vigilancia y seguridad de la misma, realizándose el servicio con armas.

SEGUNDO.- Con fecha 14/10/03 EMASESA concertó contrato, tras el correspondiente concurso, de obra y explotación de la ampliación EDAR Ranilla , con UTE . Fomento de Construcciones y Contratas, SA, Servicios y Procesos Ambientales, S.A., Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. Montajes y Saneamientos, S.L.

En el Pliego de Bases que regiría la contratación de los servicios de mantenimiento y Conservación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de la Ranilla , se hace constar en la Base 1% que "El presente Pliego tiene por objeto regir la contratación de los servicios de explotación, mantenimiento y conservación de la Estación Depuradora de Aguas residuales de la Ranilla, que comprenden las instalaciones actuales así como la nueva instalación, objeto del concurso del proyecto y obra de la ampliación EDAR de Ranilla.... " En la Base 2a entre los servicios obligatorios que debe realizar el adjudicatario se señala, el "Mantener un servicio permanente de vigilancia y control de entradas por empresa especializada, que garantice la seguridad del personal , y visitantes de las instalaciones. Dicho servicio se prestará entre las 15 horas y las 7 horas los días de diario y durante todo el día los sábados, domingos y festivos....

De la UTE demandada forman parte Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., FCC Construcciones, S.A., Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. , Servicios y Procesos Ambientales, hoy denominada Aqualia Infraestructuras S.A. y Montajes y Saneamientos, S.L.

En el año 04 se comienza la construcción de una nueva Estación Depuradora, la cual se sitúa en la misma parcela "que la anterior o antigua Estación depuradora que gestiona EMASESA. Las mismas se encuentran contiguas una de otra.

La UTE reseñada contrata con AM Seguridad, S.L. la prestación de un servicio por parte de ésta de vigilancia y protección, servicio de vigilancia sin armas, efectuándose la vigilancia de las obras que se están construyendo, simultaneándose en la parcela tal prestación de servicio de vigilancia con la que llevaba a cabo ESABE, que vigilaba la Estación depuradora que se encontraba en funcionamiento , la antigua, vigilando todo el perímetro de las instalaciones, donde también se encontraba la obra que se estaba llevando a cabo de la nueva Depuradora.

El 30/08/09 finaliza la construcción y montaje de la nueva Planta Depuradora, siendo Aqualia la que procedía a la explotación de la misma. EMASESA cierra la antigua Depuradora , que deja de depurar aguas, lo que se efectúa con la nueva Planta , si bien se siguen utilizando algunas instalaciones de aquélla, como el comedor y los vestuarios.

En la parcela existe a partir de tal fecha una sola puerta de entrada, que da acceso a la zona de la Planta nueva, si bien desde ésta se puede acceder a la zona de la Planta antigua, estando comunicadas. Por los vigilantes de AM SEGURIDAD SL se procede a vigilar todo el perímetro de la zona.

El contrato concertado por AM SEGURIDAD SL sufrió diversas novaciones, la última de fecha 16/4/09, suscribiéndose en tal fecha la contratación del servicio de seguridad con Aqualia Gestión INTEGRAL DEL AGUA SA.

A partir del 4/4/10 AM SEGURIDAD SL ya no efectúa el servicio, habiendo sido asumido por Securitas Seguridad España.

TERCERO.- El 25/8/09 , EMASESA comunica a ESABE VIGILANCIA SA el cese de prestación de servicios de vigilancia en la EDAR La Ranilla, entrando en la explotación a partir del 1/9/09 Aqualia.

El 28/8/09 ESABE VIGILANCIA SA entregó al actor carta comunicándole que a partir del 1/9/09 entraría a trabajar en la planta de aguas una nueva empresa de seguridad privada, AM Seguridad S.L. , cesando al mismo

Con fecha 28/8/09 ESABE comunicó la subrogación de contratos de los vigilantes de seguridad a AM Seguridad, S.L., comunicando la subrogación y entregando la documentación oportuna.

Con fecha 31/8/09 AM Seguridad, S.L. , remite carta a ESABE rechazando la subrogación, CON EL SIGUIENTE TENOR. Copiar PAPEL AMARILLO 1.

CUARTO.- A la relación laboral que une a las partes es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad.

QUINTO.- Montajes y Saneamientos, S.L., se encuentra en situación de concurso.

SEXTO.- Se da por reproducida la documental obrante en autos.

SÉPTIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, estimó la demanda por despido formulada por el actor, en cuanto dirigida contra la empresa AM SEGURIDAD, S.L. declarando la improcedencia del mismo y condenando a dicha demandada a optar, en el plazo de cinco días, entre la readmisión o el abono de la indemnización que fijaba, y al abono de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Contra dicha Sentencia interponen sendos recursos de suplicación el actor y la empresa condenada, AM SEGURIDAD, S.L. , impugnando la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. el recurso del actor, y las empresas AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.L. y ESABE VIGILANCIA, S.A. el interpuesto por AM SEGURIDAD, S.L.

El recurso formulado por el actor contiene un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mientras que son dos los contenidos en el interpuesto por la empresa condenada, AM SEGURIDAD, S.L., amparados en los apartados b) y c), por lo que , por razones de lógica y sistemática, comenzaremos por el examen del primer motivo de este recurso último, al objeto de dejar definitivamente establecido el relato de hechos probados de la Sentencia , antes de entrar a examinar los motivos de derecho aducidos por uno y otra recurrente.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso , por el cauce procesal indicado del apartado b) del artículo 191 LP, interesa la recurrente, AM SEGURIDAD, S.L., lo siguiente:

--la revisión del hecho probado segundo, solicitando, en concreto, la supresión del inciso final del párrafo quinto del mismo en que se expresa: "..vigilando todo el perímetro de las instalaciones, donde también se encontraba la obra que se estaba llevando a cabo de la nueva Depuradora."

--la adición de un nuevo hecho probado Octavo , con el siguiente texto:

"El día 1 de agosto de 2009 se efectuó addenda al contrato para la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad entre EMASESA y ESABE VIGILANCIA, acordando ambas partes anular el punto de vigilancia 19 (EDAR RANILLA) , sobre el que el Contratista no habría de continuar prestando sus servicios desde el día 1 de Agosto de 2009, no facturándose consecuentemente desde esa fecha cantidad alguna por ese servicio."

No se accede a la primera revisión solicitada, dado que, según reiterada jurisprudencia reiterada, corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados, que, sólo excepcionalmente podrán ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial (artículo 191.b ) LPL). Y, en el presente caso, no ocurre así , dado que la revisión postulada no se funda en prueba alguna que tenga efectos revisorios, pretendiendo basarse la recurrente en lo que quedó acreditado en el acto de la vista oral, sin más concreción.

Se accede, en parte , a la segunda revisión, en lo referente a la addenda suscrita por la que se acordó anular el punto de vigilancia 19 (EDAR RANILLA), aunque precisando que la citada Addenda se refiere al Contrato para la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad de las sociedades mercantiles locales miembros de la Agrupación "Empresas Municipales de Sevilla, A.I.E." --entre las que figura EMASESA--, suscrito con ESABE VIGILANCIA, dado que, así resulta de la prueba documental invocada al efecto por la recurrente , rechazándose en cambio , respecto del último inciso, en que se expresa que no se facturó desde esa fecha cantidad alguna por ese servicio, dado que, la prueba que trata de hacer valer la recurrente no pone de manifiesto de forma directa e indubitada, la falta de facturación a que se refiere.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso formulado por la empresa AM SEGURIDAD, S.L. se denuncia la vulneración del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad, que obliga a que la nueva adjudicataria se subrogue respecto de los trabajadores que presten servicios en el mismo por tiempo superior a 7 meses, como que es el caso del actor , argumentando seguidamente que si se ha entendido por la Juzgadora que debía existir subrogación respecto de ella, con arreglo a los mismos argumentos habría tenido que existir también subrogación por parte de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., al menos desde el 4 de abril de 2010 en que pasó a prestar los servicios de realizaba AM SEGURIDAD, S.L., si bien, después de haber argumentado de ese modo, en el suplico solicita únicamente que con revocación de la sentencia de instancia se la absuelva de la demanda y se condene a la empresa ESABE , S.L. a hacerse cargo del trabajador (dice a la subrogación del trabajador, aunque obviamente no habría tal).

En la misma línea, el actor en el motivo único de su recurso denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada 2005-2008 (publicado en el BOE de 10 de junio de 2005 ), que obliga a que la nueva adjudicataria se subrogue en el contrato de trabajo de quien lo presta si éste lleva al menos siete meses en el servicio, manifestando que si bien ello es aceptado por la Juzgadora respecto de AM SEGURIDAD, S.L., deja sin responsabilidad alguna a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA , S.A., que es quién finalmente se tendría que hacer cargo del empleado, dado que, desde el mes de abril de 2010 es quién presta el servicio de seguridad y vigilancia en las instalaciones de la empresa cliente EMASESA, que son concretamente explotadas por una UTE que es quién contrata a la empresa de seguridad.

En consecuencia, si AM SEGURIDAD, S.L. es responsable por no haberse hecho cargo del trabajador cuando se produjo la sucesión de empresas el 01/09/2009 , dicha responsabilidad debiera extenderse y compartirse con SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., que relevó a la anterior el 04/04/2010, y , de haberse observado lo previsto en el convenio colectivo sería dónde se hallaría actualmente el trabajador, entendiendo por ello que la responsabilidad debe ser compartida entre ambas codemandadas.

Así planteados los recursos debe resolverse en primer lugar la cuestión relativa a si se dan las condiciones exigidas por el Convenio Colectivo para la subrogación entre las empresas de seguridad codemandadas, dado que si se concluyere negativamente ello haría innecesario resolver sobre la pretendida responsabilidad de la codemandada SECURITAS SEGURIDAD, S.A.

El artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , referido a Subrogación de Servicio establece en su apartado A), referido entre otros a Servicios de Vigilancia, que "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está en todo caso obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos , y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca" y que "Asimismo procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan aunque aquella sea inferior a siete meses". Y después en el punto 4 del apartado C.1, referente a las obligaciones de la empresa adjudicataria cesante, dispone que "Tendrá la facultad de quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la subrogación".

En el presente caso, del relato de hechos probados de la Sentencia , en los términos en que han quedado establecidos tras la revisión parcial a que se ha dado lugar, resulta que el servicio que tenía adjudicado la empleadora del actor, ESABE VIGILANCIA, S.A., que consistía en la vigilancia, con armas, de la antigua Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR) La Ranilla, finalizó el 01/08/2009 , de conformidad con lo pactado por las partes en la addenda del contrato para la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad que tenían suscrito, en que acordaron anular el punto de vigilancia 19 (EDAR RANILLA), sobre el que el Contratista no habría de continuar prestando sus servicios desde el día 1 de Agosto de 2009 , habiendo coincidido la ejecución de dicho servicio , desde que en el año 2004, se adjudicó la obra de construcción de la nueva EDAR La Ranilla a una UTE de la que formaba parte , entre otras, la empresa AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., con el servicio, sin armas, prestado en la nueva EDAR en construcción por la empresa AM SEGURIDAD, contratada en principio por la UTE y después por AQUALIA, que se hizo cargo de la explotación de la nueva instalación el 01/09/2009.

De ello se infiere que el servicio que tenía adjudicado la empresa empleadora del actor, ESABE , finalizó el 01/08/2009, en que dejó de funcionar la antigua EDAR, siendo distinto el objeto de la contrata adjudicada a la empresa AM SEGURIDAD, primero por la UTE y después por AQUALIA, por lo que no se dan los presupuestos que la norma convencional exige para que tenga lugar la subrogación, y ha de concluirse que el cese del actor, verificado por la empresa empleadora con efectos de 01/09/2009 , constituye despido que debe calificarse como improcedente y surtir los efectos que para dicho supuesto se establecen en los artículos 56.1 ET y 110 de la LPL, de los que debe responder únicamente la empresa empleadora ESABE, debiendo en cambio ser absueltas las empresas codemandadas a las que no alcanza responsabilidad alguna derivada de este proceso.

En consecuencia, debe estimarse el recurso formulado por la empresa AM SEGURIDAD y rechazarse en cambio el interpuesto por el actor.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AM SEGURIDAD, S.L. y desestimamos el recurso formulado por el trabajador Casiano contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2010, dictada por el juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, en virtud de demanda presentada por Casiano contra AM SEGURIDAD, S.L., AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., EMPRESA METROPOLITANA DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE SEVILLA (EMASESA), ESABE VIGILANCIA , S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAD EDAR RANILLA, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., MONTAJES Y SANEAMIENTOS, S.L. y SERVICIOS Y PROCESOS AMBIENTALES, S.A.; y, revocando la Sentencia recurrida , declaramos que el cese del actor, verificado por la empresa empleadora ESABE VIGILANCIA, S.A. con efectos de 01/09/2009, constituye despido IMPROCEDENTE, condenando a la referida demandada a optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 28.254,56 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta Resolución; y absolvemos a los codemandados de los pedimentos de la demanda.

Se advierte al actor que la antedicha opción deberá ejercitarla, en su caso, ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Resolución , entendiéndose que de no hacerse así se opta por la readmisión.

Devuélvase a la recurrente el depósitos y la consignaciones que hubiere efectuado en su momento para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente número 4.052 0000 65 - 0421/11, y que tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista , quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la parte condenada, que , si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 300 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-0421-11, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.