Sentencia Social Nº 2774/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1498/2005 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

1498-2005 -RF-

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, nueve de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001498/2005 interpuesto por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAUDE, Gerardo y EMPRESA CONSTRUCCIONES RAMIREZ S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000598 /2004 sentencia con fecha treinta de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Gerardo, nacido el 22-9-1945, con D.N.I. nº NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, viene prestando servicios como Albañil para la empresa Construcciones Ramirez S.L. con una base reguladora diaria de 38,92 ?. La citada empresa fue tiene suscrito Documento de Asociación para la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap.- SEGUNDO.- Sobre las 16:30 horas del día 6- 10-2003 D. Gerardo sufrió un accidente laboral consistente en caída al resbalar cuando iba caminando mientras trabajaba para la citada empresa, causando baja médica el 7-10-2003 por contusión en muñeca izquierda y siendo atendido por el Servicio de Traumatología del Hospital del Salnés donde es tratado por fractura de H. semilunar de la muñeca izquierda siendo ésta inmovilizada con férula volar que le es retirada el día 28-11-2.003 en dicho Hospital, fecha en que se le diagnostica de necrosis de semilunar de muñeca izquierda, realizándose TAC de muñeca izquierda el día 30-12-2.003 en la Clínica Povisa haciéndose constar en el informe radiológico loa existencia de necrosis avascular del semilunar, con fractura asociada e importantes cambios degenerativos en carpo. El 14-12-2003 solicita a la Mutua Fremap el pago directo de prestaciones económicas por IT por haber terminado su contrato con la empresa, asumiendo la Mutua la baja médica como laboral, extendiéndose alta el día 9-1-2.004 por entender que las dolencias que presentaba no se derivaban del AT sufrido, impugnando D. Gerardo el alta y causando IT por enfermedad común el 10-1-2004 debido a dolor en muñeca. No constan antecedentes de lesión en dicha zona.- TERCERO.- Iniciado expediente de determinación de contingencia se dicto resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando el carácter profesional, por derivarse de accidente de trabajo, de la contingencia de incapacidad temporal padecida por D. Gerardo e iniciada el 10-1- 2004, determinado como responsable de la misma a la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap.- CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa por la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap que fue desestimada.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda que en materia de DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA ha sido interpuesta por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABJO FREMAP, debo absolver y absuelvo a D. Gerardo, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD OXCIAL, al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE y la empresa CONSTRUCCIONES RAMIREZ, S.A. de las pretensiones contenidas en dicha demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se estime la demanda, dejando sin efecto la resolución recurrida y declarando que la situación de Incapacidad Temporal iniciada por D. Gerardo el día 10 de enero de 2004 corresponde a contingencia común y no a accidente de trabajo.

SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la parte recurrente la modificación de hechos probados y concretamente que se introduzca uno nuevo con la siguiente redacción: " La necrosis avascular de semilunar (enfermedad de Kienbock) es una dolencia de carácter degenerativo y lenta evolución, que normalmente tarda años en desarrollarse y que termina por dar lugar a la fragmentación del hueso semilunar", con amparo en los documentos obrantes a los folios 21 y 22 de autos, consistentes en informe pericial.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico -sentencias de 31 de octubre de 1988, 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992-; 2º ) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura -sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas -Sentencias de 19 de diciembre de 1988, 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa -Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989-; y 3º ) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico -Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Aplicando esta doctrina no procede acceder a lo interesado, pues lo que se relata es la opinión de una parte en cuanto al origen y desarrollo de una enfermedad, pretendido sustituir la imparcial opinión del juzgador de instancia, en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la interesada de la parte.

TERCERO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala que se ha producido infracción por aplicación indebida del artículo 115.2.f), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio , argumentando, en síntesis, que el actor padecía una dolencia de etiología común, que acaba por dar lugar la fragmentación del hueso afectado y no a su fractura, por lo que no existe indicio alguno de que la enfermedad padecida se haya agravado como consecuencia del accidente de trabajo

Pretendiendo la actora que se determine que la contingencia protegible es la de enfermedad común, la Jurisprudencia - por todas sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve - ha venido señalando que el artículo 115.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio , define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena, habiendo extendido la Jurisprudencia dicho conceptos a toda enfermedad de súbita aparición o desenlace y, caso de producirse, entraría automáticamente en juego la presunción establecida en el artículo 115.3 del texto legal antes citado, precisándose, también Jurisprudencialmente que para excluir esa presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.

Para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trata de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de dieciocho de junio de mil novecientos noventa y siete (RJ 1997, 4762) expresa en su fundamento jurídico tercero lo siguiente: "En primer lugar hay que partir del presupuesto de que el concepto de "lesión" constitutiva del accidente de trabajo al que se refiere el artículo 84.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social de mil novecientos setenta y cuatro - precepto reproducido en el artículo 115 del vigente Texto Refundido de mil novecientos noventa y cuatro -, comprende no sólo la acción súbita y violenta de un agente exterior sobre el cuerpo humano, sino también las enfermedades en determinadas circunstancias como se infiere de lo prevenido en los apartados e), f) y g) del número 2 del citado precepto.

En segundo lugar, reiterada jurisprudencia de esta Sala dictada en unificación de doctrina (Sentencias de veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos [RJ 1992, 7844], veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco [RJ 1995, 9846], quince de febrero de mil novecientos noventa y seis [RJ 1996, 1022] y veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete [RJ 1997, 1605 ], y las dictadas en casación ordinaria que en ellas se citan ) ha declarado que la presunción contenida en el artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por virtud de la que se estimará, salvo prueba en contrario, que son accidente laboral las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en lugar del trabajo, alcanza no sólo a los accidentes en sentido estricto, sino también a las enfermedades que se manifiesten durante el trabajo en las circunstancias antes descritas; y que tal presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean, y el siniestro; lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario".

A la vista de que en el inmodificado hecho probado segundo se establece que sobre las 16,30 horas del día el 6-10-2003 y cuando el beneficiario del sistema de seguridad social iba caminando mientras trabajaba en la empresa, sufrió una caída del resbalar, sufriendo contusión en la muñeca izquierda, siendo diagnosticado por los facultativos que le atendieron de fractura del semilunar de la muñeca izquierda, siendo diagnosticado, posteriormente de necrosis de semilunar de muñeca izquierda y tras un TAC de necrosis avascular del semilunar, con fractura asociada e importantes cambios degenerativos en carpo, no constando que el trabajador hubiera sido tratado con anterioridad por dolencia en la muñeca izquierda ni hubiera manifestado dolor, por lo que no parece ofrecer duda de que, aún cuando las dolencias constatadas en el TAC puedan tener un origen o etiología común, nos encontramos en presencia de enfermedad padecida con anterioridad que se agrava como consecuencia de accidente de trabajo, o, como señala el artículo 115.2.f) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : "las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente", jugando, además, a favor de tal calificación la presunción "iuris tantum" del apartado 3 del mismo artículo.

Refuerza dicha opinión no sólo el hecho de que en el informe de la Inspectora Médica del Sergas, de fecha 23-1-2004 se señale que no constan antecedentes de dolencias en la muñeca, pero que, caso de existir, cabe la posibilidad de agravamiento como consecuencia de la fractura por su accidente laboral, sobre todo teniendo en cuenta que si bien es cierto que la denominada enfermedad de Kienbock es debida a la necrosis aséptica del semilunar (hueso de la mano), también lo es que surge con dolor en el carpo de la mano, junto con eritema y edema (enrojecimiento e hinchazón) e incapacidad funcional, que normalmente se genera como consecuencia de micro traumatismos repetitivos sobre los huesos del carpo de la mano, movimientos repetitivos de extensión forzada de la muñeca o a máquinas con vibraciones (martillos neumáticos, remachadoras,...)., pero que, en ocasiones parece estar relacionada con un traumatismo o fractura del hueso.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

CUARTO.- De conformidad al artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral la desestimación del recurso implica la pérdida del depósito y de la consignación efectuada para recurrir, a los que se dará el destino correspondiente, una vez sea firme esta sentencia. De conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer al recurrente vencido las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ALBERTO FRESCO GONZÁLEZ, en la representación que tiene acreditada de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil cuatro dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo , en autos seguidos a instancias de la RECURRENTE contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, D. Gerardo, el SERVIZO GALEGO DE SAUDE y la empresa CONSTRUCCIONES RAMIREZ S.A., sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación efectuada para recurrir, a los que se dará el destino correspondiente, una vez sea firme esta sentencia. De conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer al recurrente vencido las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.