Sentencia SOCIAL Nº 2775/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3143/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3143/17 (A) Sentencia nº 2775/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES./ ILTMAS SRAS :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2775/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social nº 10 de Sevilla, en sus autos núm 174/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA
ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Daniel contra la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo y la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de marzo de 2017 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Jose Daniel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestado servicios para la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo desde el 16 de septiembre de 2013, en virtud de contrato de trabajo suscrito, en la expresada data, bajo la modalidad temporal por obra y servicio, siendo su objeto: 'labores de seguimiento en la ejecución de los proyectos subvencionados por la AACID en Rep. Dominicana, Panamá, Costa- Rica, que a continuación se relacionan: -Reducción de la vulnerabilidad de la población fronteriza a posibles brotes epidemiológicos y catástrofes en la Rep. Dominicana.

-Apoyo al Plan Nacional de Accesibilidad Universal.

-Apoyo al Plan Nacional de Accesibilidad Universal de Panamá.

-Programa de desarrollo territorial de la Subregión Sur-Sur (Fase I).

-Programa de desarrollo territorial de la Subregión Sur-Sur (Fase I).

-Programa de desarrollo rural del Cantón La Cruz.' El demandante fue contratado, tras la superación de un proceso selectivo y de acuerdo con la autorización concedida por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, para prestar servicios como coordinador, ostentando la categoría profesional de Titulado de Grado Superior, con jornada de trabajo a tiempo completo y percibiendo un salario bruto diario ascendente, según nómina, en cómputo anual, a 117,74 euros (3.581,25 euros mensuales).

Se da por reproducido, en su integridad, el contrato obrante a los folios 92 a 97.



SEGUNDO.- Con anterioridad, el actor vino prestando servicios por cuenta de la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura, entidad con la que suscribió dos contratos de trabajo, ambos bajo la modalidad de obra o servicio determinados, el primero el 8 de noviembre de 2010, para realizar funciones de Coordinador de Programas, con la categoría de Titulado de Grado Superior, siendo su objeto ''la realización de las tareas propias de un coordinador de programas para la ejecución del proyecto de cooperación 'Apoyo mediante personal especializado en materia de identificación, análisis y seguimiento de proyecto y/o programas de cooperación al desarrollo' según convenio específico de colaboración con la Consejería de la presidencia de la Junta de Andalucía'' y el segundo, el 1 de julio de 2011, para realizar iguales funciones y con la misma categoría, siendo su objeto ''la realización de las tareas propias de un coordinador de programas para la ejecución del proyecto de cooperación 'Apoyo para la identificación, análisis y seguimiento de proyectos y/o programas de cooperación para el desarrollo en las áreas geográficas de Iberoamérica, Mediterráneo y Africa Subsahariana' según convenio específico de colaboración con la Consejería de la presidencia de la Junta de Andalucía''.

El primer contrato finalizó el 31 de mayo de 2011 y el segundo el 31 de agosto de 2013, habiendo suscrito el actor sendos finiquitos, obrantes a los folios 182 y 206 que se dan por reproducidos, en los que se indica que: 'El trabajador suscrito declara libremente que cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa arriba indicada, con la extinción de la relación laboral por la causa que igualmente se indica, y recibe en este acto la liquidación en la cuantía y detalle que se expresa, con cuyo recibo reconoce libremente hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa (salarios, complementos, atrasos, diferencias, pagas extras, indemnizaciones, compensaciones, vacaciones, horas extras, suplidos extrasalariales y cualquier otro concepto retributivo), renunciando a cualquier reclamación contra dicha empresa.'. En el finiquito correspondiente al primer contrato se incluye una indemnización por importe de 624,05 euros y en el relativo al segundo de 2.305,37 euros.

La Fundación codemandada tenía suscrito -en fecha 22 de octubre de 2007- Convenio Marco de Colaboración con la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía y la Organización de Estados Iberoamericanos para la educación, la ciencia y la cultura, habiendo firmado, el 1 de julio de 2009, Convenio específico de colaboración con la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo, para la aprobación de la Fase II del Eje 3 del referido Convenio Marco, para lo que el Convenio desarrolla el proyecto 'Apoyo, mediante personal especializado, para la identificación, análisis y seguimiento de proyectos y/o programas de cooperación para el desarrollo' y el 28 de junio de 2011 un segundo Convenio Especifico de Colaboración para la ejecución del Convenio Marco de 22 de octubre de 2007, para la ampliación del Apoyo mediante Personal Especializado en materia de identificación, análisis y seguimiento de proyectos y/ o programas de cooperación para el Desarrollo Fase II. Los referidos Convenios obran a los folios 184 a 191 y 208 a 213 y se dan por reproducidos en su integridad.

La Fundación contrató al actor, como personal técnico, para que el mismo llevara a cabo, en destino, las funciones de ejecución, coordinación y control del proyecto de cooperación internacional objeto del Convenio especial suscrito con la Agencia, siendo la Fundación la que le daba las especificaciones e instrucciones al demandante al respecto de su prestación de servicios, la que se ocupaba de toda la tramitación administrativa que su actividad conllevaba, la que le abonaba las retribuciones y la ayuda por vivienda, así como sufragaba los viajes y el resto de los gastos del desplazamiento, contando la Fundación con una responsable de proyecto, Estrella , encargada del control y supervisión y a la que el actor debía comunicar las posibles incidencias, sin perjuicio de que ésta a su vez debiera reportar sobre el desarrollo del programa a la persona responsable de la Agencia que era quien, en última instancia, se ocupaba de la coordinación de la ejecución y quien debía autorizar las vacaciones del demandante en función de las exigencias de los distintos proyectos de la zona.



TERCERO.- La Agencia demandada remitió al actor comunicación, fechada el 26 de noviembre de 2015, por la que pone en su conocimiento que de acuerdo con lo preceptuado en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, queda formalmente notificada la terminación del contrato de trabajo suscrito el 16 de septiembre de 2013, al término de la jornada laboral del día 15 de diciembre de 2015, quedando a su disposición la liquidación de haberes correspondiente. (folio 22 y 137) El 23 de diciembre de 2015 se suscribió por el demandante recibo de finiquito, con la mención de 'No Conforme', en el que se incluye el abono de una indemnización por terminación de contrato, por importe de 2.685,94 euros.



CUARTO.- En diciembre de 2015, los proyectos de los que se ocupaba el actor, particularmente el de República Dominicana, no había finalizado.



QUINTO.- El 15 de enero de 2016, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC frente a la Fundación, habiéndose celebrado el acto el 8 de febrero de 2016, con el resultado de sin avenencia.

El 12 de enero de 2016, el actor presentó reclamación previa ante la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo.



SEXTO.- No consta que el trabajador ostentara la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jose Daniel , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró que el cese del actor el 26 de noviembre de 2.015 con efectos de 15 de diciembre de 2.015, por fin del contrato para obra o servicio que tenía concertado con la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo, era un despido improcedente, por ser su contratación temporal fraudulenta al responder a necesidades permanentes de la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo y por no haber finalizado el proyecto que coordinaba el actor en la República Dominicana, reconociendo al actor una antigüedad desde 16 de septiembre de 2.013.

La sentencia ha sido recurrida por ambas partes la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo para que se deduzca de la indemnización reconocida en la sentencia las cantidad percibidas en concepto de finiquito por la finalización de la relación laboral temporal; y el actor para que se le reconozca una antigüedad desde el 8 de noviembre de 2.010 y se le incremente la indemnización fijada en la sentencia por el despido improcedente, alegando haber prestado previamente servicios en la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura en régimen de cesión ilegal de trabajadores a la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo.

En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo, formulado exclusivamente por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se denuncia la infracción de los artículos 49.1 c) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, por no deducir de la indemnización fijada en el fallo los 2.685,94 € que se le abonaron como indemnización por finalización del contrato temporal, compensación que la sentencia impugnada denegó en el fundamento de derecho 3º de la sentencia por aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de octubre de 2.006 (RJ 2006, 7187), por lo que no constituye una cuestión nueva como se alega en la impugnación del recurso, ya que ha sido resuelta en la sentencia.

La cuestión sobre la deducción de la última indemnización percibida por el trabajador a la finalización de un contrato temporal, ha sido resuelta en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 655/2018 de 20 junio (JUR 2018191331), dictada por el Pleno en la que se declara, que ' Nos encontramos así con un cúmulo de indemnizaciones sucesivas y otra final que abarca el tiempo total de prestación de servicios, de forma que el trabajador resulta indemnizado en dos o más veces por la extinción y ceses previos de una relación que no se evidencia diferente: la concatenación contractual no ha provocado la existencia de relaciones (sucesivas) diversas ( sentencias del Tribunal Supremo 10 abril 1995, rc. 546/1994 ( RJ 1995, 3034), 17 enero 1996, rcud 1848/1995 (RJ 1996, 4122) ). No existe razón alguna para poder sostener la quiebra o desaparición del carácter unitario de la prestación .

La naturaleza reparadora por pérdida del contrato se suma a la reparación acaecida por la no renovación de aquellos contratos temporales, provocando una retribución superpuesta, un solapamiento de abonos por un concepto idéntico, que es preciso atemperar, en la forma que seguidamente veremos.

En segundo término, y como consecuencia de lo anterior, para evitar una duplicidad en el pago respecto de una única relación, cabría acudir al instrumento de la compensación o extinción de las deudas en la cantidad concurrente, o a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto....

En el supuesto enjuiciado, los contratos suscritos con carácter temporal, se han transformado, por mor del fraude ya expresado, en indefinidos. Su extinción final o definitiva ha resultado objeto de una indemnización ante la improcedencia del cese, y podrían señalarse ya sin sustento -sin causa- las acordadas y obtenidas por la finalización de los sucesivos contratos objeto de una valoración omnicomprensiva. La apreciada concurrencia de fraude en la contratación lo enerva (recordemos al efecto la protección frente a los abusos de dicha contratación sucesiva que dimana del propio artículo 15 Estatuto de los Trabajadores en línea con la normativa comunitaria), de manera que las indemnizaciones obtenidas tras cada extinción no pueden entenderse neutralizadas cuando el empleador persiste en la suscripción de vínculos temporales para tareas tildadas de permanentes. No puede hablarse, por ende, de la existencia de enriquecimiento injusto con relación a los contratos precedentes al vigente al tiempo del despido.

Por otra parte, y en puridad, tampoco cabría hablar de dualidad de créditos, ni considerar en sentido estricto al trabajador como deudor por las cantidades ya percibidas tras la finalización de los contratos temporales anteriores al último impugnado, ni por ende concurre el elemento de exigibilidad (del artículo 1196 CC se deriva que las deudas cuya compensación se pretende sean vencidas, líquidas y exigibles). Aquél percibió la indemnización legalmente establecida tras cada cese derivado de un contrato cuya temporalidad carecía de base y que resultaba indebidamente utilizado por el empleador. No procedería en consecuencia compensar aquellas indemnizaciones acaecidas durante el iter contractual, durante el cual ninguna impugnación nos consta, con la finalmente obtenida por la calificación del despido improcedente.

Ahora bien, al entender de la Sala, esa solución de no compensación no procede proyectarla o extenderla al último de los contratos temporales suscrito . La detracción o minoración ha de operar sobre la indemnización abonada por extinción del último contrato temporal, respecto de que la parte actora sí se ha pronunciado y ha sido objeto de la acción de despido con el resultado de la declaración de improcedencia, a fin de evitar la duplicidad denunciada.

Ello es así por cuanto, esa ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( artículo 56 Estatuto de los Trabajadores ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato. La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones.En este sentido, el Auto de 3 de mayo de 2017 anteriormente identificado, aunque concluyendo la ausencia de contradicción, aludía a la aplicación de la compensación: se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato temporal celebrado entre las partes y vigente al momento del despido, de ahí que en este caso se aplique la compensación para evitar el enriquecimiento injusto derivado de conceder al trabajador la indemnización correspondiente por dos causas distintas [despido improcedente/extinción regular del contrato temporal].

Siendo, por tanto, único el despido, procederá el abono de la correspondiente a la repetida calificación de improcedencia, y no la relativa a la extinción reglada de un vínculo temporal, de manera que la ya abonada por el empleador deberá detraerse de la correspondiente al parámetro indemnizatorio preceptuado para el despido improcedente.'.

Conforme a esta doctrina el actor no puede percibir una doble indemnización por el fin de su contratación temporal irregular, la primera correspondiente a la finalización regular del contrato temporal, y la segunda por despido improcedente al ser esta contratación temporal fraudulenta, ya que no cabe considerar más que un único cese el despido improcedente lo que determina que a la indemnización que corresponda por esta causa se le deben descontar las 2.685,94 € que se abonaron al trabajador en aplicación de la normativa reguladora del contrato para obra o servicio que tenía suscrito, por haber sido indebidamente percibidas al ser un contrato indefinido y para evitar un enriquecimiento injusto ya que en el caso de las contrataciones irregulares temporales se percibiría por la improcedencia del despido una indemnización mayor a la fijada en el Estatuto de los Trabajadores para los contratos indefinidos, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo.



SEGUNDO.- El recurso formulado por el actor, tiene como finalidad que se le reconozca a efectos de antigüedad el tiempo transcurrido entre el 8 de noviembre de 2.010 al 31 de mayo de 2.011 y entre el 1 de julio de 2.011 y el 31 de agosto de 2.013 períodos en los que prestó servicios para la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura, por considerar que esta prestación de servicios respondía a una cesión ilegal de trabajadores desde la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura a la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo.

Para ello solicita en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado 2º de la sentencia en el que se describe las condiciones de prestación de servicios del actor en el marco de los convenios suscrito entre la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura y la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo, y se suprima la frase 'siendo la Fundación la que le daba las especificaciones e instrucciones al demandante al respecto de la prestación de sus servicios' y la referencia a la Sra. Estrella como responsable del Proyecto en el que prestaba servicios el actor.

La Sala no puede aceptar la revisión solicitada ya que se trata de justificar en la falta de prueba de que la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura diera órdenes o instrucciones al actor o que la responsable del proyecto fuera la Sra. Estrella , alegación que es inhábil a efectos revisores Como ha declarado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo la revisión de hechos probados exige para ser estimada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia que no se ha incorporado al relato fáctico, 2º) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que figure en la narración fáctica errónea sustituyendo alguno de los hechos o bien complementándolos y 3º) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, debiendo ponerse el error de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

En este caso no se han cumplido los requisitos mencionados al carecer de eficacia revisora la simple alegación de que el hecho declarado probado no está suficientemente probado, por no poder prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la sentencia la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones, pues 'al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada' ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990), justificando la Magistrada en el fundamento jurídico 3º de la sentencia las afirmaciones contenidas en este hecho en la prueba testifical que depuso en el acto del juicio y en la documental obrante en autos.

Se pretende en el recurso efectuar una nueva valoración de toda la prueba documental obrante en los autos, incluso la aplicación de normas jurídicas como el Real Decreto 519/2006, de 28 de abril que regula el Estatuto del Cooperante, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Como hemos declarado reiteradamente el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el Juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso, la Magistrada de instancia tras valorar la prueba testifical practicada y la documental aportada llega a la conclusión de que la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura era el empresario real del actor durante el tiempo de prestación de servicios, el que le proporcionaba los medios materiales para el desempeño de su trabajo y le abonaba las retribuciones, valorando incluso los correos electrónicos que se invocan en el recurso para poner en duda su autenticidad, correos electrónicos que son documentos que carecen de las notas de fehaciencia, veracidad e idoneidad necesarias para justificar una revisión fáctica, sobre todo en un caso como el presente en el que no han sido ratificados en el acto de juicio.

En consecuencia, al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, debemos denegar la revisión fáctica solicitada y desestimar el este motivo de recurso.



TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso denuncia el actor, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, declarando la existencia de una cesión ilegal del actor de la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura a la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo.

En relación con la cesión ilegal de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores el Tribunal Supremo en su sentencia 14 de marzo de 2.006 (RJ 20065230), declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.'.

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

En este caso la sentencia de instancia declara con toda rotundidad que la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura era el empresario real del actor, declarando en el fundamento de derecho 3º de la sentencia que dicho organismo contaba 'con una organización real que se puso en marcha para la ejecución de los Convenios específicos de colaboración firmados con la Agencia, para cuyo cumplimiento se contrató al Señor Jose Daniel , al cual se proporcionaron los medios económicos y estructurales precisos, así como la asistencia técnica necesaria, estando nombrado un responsable del proyecto al que el trabajador debía reportar e informar de la marcha de la gestiones, siendo la Fundación quien impartía las instrucciones al actor y le daba las pautas para el desarrollo del programa, sin perjuicio de su obligación- de la Fundación- de informar a la Agencia quien asumió respecto a ella una función de coordinación superior'.

Por otra parte no hay que olvidar que el actor era el coordinador de los programas que participaba en nombre de la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura, con la categoría del titulado superior, por lo que las instrucciones que recibía eran mínimas y referidas a criterios generales que el mismo era el que debía ejecutar, habiendo también cesado voluntariamente en la Fundación Iberoamericana para la Educación, la Ciencia y la Cultura, por lo que no puede reclamar ningún derecho derivado de la relación anterior a la suscripción de un contrato de trabajo con la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por lo que fue acertada la sentencia de instancia al reconocerle la antigüedad desde la fecha de inicio de la relación laboral con la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Jose Daniel contra la AGENCIA ANDALUZA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO y la FUNDACIÓN IBEROAMERICANA PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la AGENCIA ANDALUZA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO reduciendo el importe de la indemnización que debe abonar la AGENCIA ANDALUZA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO a la cantidad de 6.056,25 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.