Sentencia Social Nº 2776/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1738/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1738/14

RECURSO SUPLICACION - 001738/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2776 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001738/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 001335/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Jose Augusto , asistido por la Letrada Elena Rubio Fajardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Jose Augusto e impugnado de contrario;ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda por revisión de grado de invalidez interpuesta por Jose Augusto , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y consecuentemente a ello debo ABSOLVER y ABSUELVO de la misma al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor Jose Augusto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1.954 afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 por consecuencia de su profesión habitual de conductor de albañil. SEGUNDO.- Fue declarado el actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de noviembre de 2.010 y pensión del 55% de la Base Reguladora de 1.579,12 euros, en virtud de las dolencias que se determinaron en el informe de valoración medica y dictamen propuesta de23 de septiembre de 2.010, al constatarse las siguientes dolencias:como diagnostico principal hernias discales cervicales restándole como limitaciones orgánicas y funcionales, limitación para sobrecargas de raquis cervical y de cintura escapular. Se determino la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de total que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 24 de marzo de 2.011. TERCERO.- Iniciado revisión de oficio por la Entidad Gestora, se dicto resolución el 24 de agosto de 2.011 en la que se declaro que el actor continuaba afecto del mismo grado de incapacidad permanente que tenia reconocido, con derecho a mantener la pensión que venía percibiendo, tras la emisión del dictamen propuesta del EVI de fecha 27 de julio de 2.011 y fijándose que, la calificación de la incapacidad reconocida podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 27 de julio de 2.013, presentando como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: injertos interomaticos C3 C4 C5 y placa vertebral anterior por cervicoartrosis multinivel, hernias discales cervicales C3-C4 y C4-C5; rotura completa tendón infraespinoso; hipertrofia acromioclavicular. Así mismo, en el informe médico de síntesis de 23 de junio de 2.011 se recoge como afectación las siguientes dolencias: discectomia cervical placa anterior vertebral; intervenido el 23 de febrero de 2.011; aparición de vértigos a los dos meses de la discectomia; omalgia bilateral; rotura completa tendón infraespinoso pendiente de intervención; coxalgia derecha; dolor trigeminal derecho ocasional CUARTO.- El actor solicitó del I.N.S.S, en fecha 26 de junio de 2.012 revisión por agravación que le fue denegada por Resolución de 10 de agosto de 2.012, siendo la causa de tal denegación el no haber transcurrido el plazo fijado en la resolución a partir del cual se puede instar la revisión de grado de incapacidad permanente, e interpuesta reclamación previa el 18 de septiembre de 2.012, le fue asimismo denegada por Resolución de 10 de octubre de 2.012. QUINTO.- El actor solicito el 22 de febrero de 2.011 incremento del 20% de la base reguladora para pensionistas de incapacidad permanente total mayor de 55 años, que le fue reconocida con efectos económicos de 1 de diciembre de 2.010. SEXTO.- La Base Reguladora, para el caso de ser estimada la incapacidad interesada asciende a 1.579,12 euros mes, y fecha de efectos 22 de noviembre de 2.012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jose Augusto . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de absoluta por agravación del cuadro que dio lugar al grado de incapacidad permanente total ya reconocida, el demandante interpone recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley adjetiva laboral, habiendo formulado el INSS impugnación.

La parte recurrente solicita en primer lugar la modificación del hecho probado 4ºpara que se amplíe con los siguientes párrafos tras la referencia a la interposición de reclamación previa el 18 de septiembre de 2012: 'alegó que la revisión por agravamiento podía efectuarse y 'alegó que la revisión por agravamiento podía efectuarse y no estaba sujeta a plazo, toda vez que presentaba nuevas patologías y distintas limitaciones funcionales con limitaciones orgánicas y funcionales a las que en su día el EVI le fue merecedor de la incapacidad permanente total consistentes en: 1 °.-Discretos abombamien tos discales circunferenciales en espacios L3-L4, L4-L5 y LS-Sl. -Estas discopatias asociadas a los marcados cambios degenerativos facetarios, condicionan severa estenosis de los forámenes neurales bilaterales en este segmento. 2°.-En L4-L5 se observa además una pequefta imagen de intensidad de señal intermedia que ocupa el receso grado derecho y que podría corresponden a resto fibrótico graso derecho y que podría corresponder a resto fibrótico por antigua cirugía. 3°.- Las alteraciones degenerativas facetarias disminuyen ligeramente el diámetro de los forámenes neurales en Ll-L2 y L-2-L3 deforma menos significativas de los ut sufra escritos. Lesiones por las que además tiene que llevar una faja corporal de continuo. 4°.-Cefalea de hortón, neuralgia de 1 y 2 ramas del trigémino, rebelde a tratamiento médico, no susceptible de tratamiento quirúrgico, por la complejidad de la participación de dos ramas, con apoyo médico y de mórficos. Alegando que las lesiones, amén de ser distintas a las que originaron la incapacidad concedida, eran dolorosas, crónicas e irreversibles, sin tratamiento quirúrgico posible, teniendo que tomar medicamentos paliativos para el dolor mórficos que la imposi7ilitaban para las tareas de cualquier profesión incluida la suya y de la propia vida'.

Admitimos la adición interesada al estar respaldada en prueba documental suficiente y complementar adecuadamente el factum.

También se solicita la adición al relato histórico de un hecho probado séptimo, que admitimos parcialmente ya que la redacción propuesta contiene algunas referencias que no son propiamente datos fácticos sino conclusiones de parte y juicios de valor, desprendiéndose los extremos admitidos de la documental médica citada y pericial practicada.

De este modo el texto a incorporar queda de la siguiente manera: 'Que el actor desde la última revisión del EVI de fecha 27-7- 2011 presenta lesiones que resultan crónicas e irreversibles, sin tratamiento paliativo ni quirúrgico, consistentes en: '1 .-Discretos abombamien tos discales circunferenciales en espacios L3-L4, L4-L5 y L5-S1. -Estas discopatias asociadas a los marcados cambios degenerativos facetarios, condicionan severa estenosis de los forámenes neurales bilaterales en este segmento. 29.-En L4-L5 se observa además una pequeña imagen de intensidad de señal intermedia que ocupa el receso grado derecho y que podría corresponden a resto fibrótico graso derecho y que podría corresponder a resto flbrótico por antigua cirugía. Las alteraciones degenerativas facetarias disminuyen ligeramente el diámetro de los forámenes neurales en L1- L2 y L-2-L3 deforma menos signflcativas de los ut sufra escritos. Lesiones por las que además tiene que llevar una faja corporal de continuo. 4.-Cefalea de hortón, neuralgia de 1 y 2 ramas del trigémino, lesión esta que se presentaba como ocasional en el último informe del EVI previo a la solicitud de grado por agravamiento pero que ha evolucionado a crónico e irreversible, con reiteración de episodios crisis, rebelde a tratamiento médico, no susceptible de tratamiento quirúrgico, por la complejidad de la participación de dos ramas, con apoyo médico y de mórflcos'.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 143.2 de la LGSS , indicando la recurrente que no comparte la argumentación jurídica de la sentencia de instancia según la cual el actor no podía en fecha 26-6-12 no podía solicitar una revisión de grado porque el INSS le otorgó el derecho de revisión a partir de julio de 2013 (dos años desde el dictamen del EVI e 27-7-2011) y el demandante lo solicita antes de dicha fecha, no estando contemplado el supuesto del trabajador en la nueva redacción dada por el art. 143.2 de la LGSS . La recurrente cita jurisprudencia que lo permite. También denuncia que el juzgador de instancia no haya entrado en el fondo del asunto, infringiendo con ello los arts, 137.5 de la LGSS y el at . 24 de la CE , finalizando con la solicitud del grado de incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, ante todo, procede efectuar las siguientes consideraciones: A).-Es doctrina del Tribunal Supremo que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, con anterioridad reconocida, presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias, ambas esenciales y básicas: 1)Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaba a aquél cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presente al postular la revisión del que primitivamente le fue reconocido. 2) Que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la anule por completo, al estar privado por ello de la capacidad residual que le permite ejercer y desempeñar con remuneración adecuada profesión u oficio alguno, sea de la clase o índole que sea ( art. 137.1.c) de la LGSS ). B).-Por otro lado, conforme establece el art. 137.5 de la Ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

TERCERO.-En el caso de autos y en relación con el tema del plazo de solicitud hemos de indicar que, conforme a una reiterada jurisprudencia (inclusive constitucional Sta.205/2011 de 15-12-2011) no vinculará el plazo cuando aparezcan nuevas patologías, distintas de las que se tuvieran en consideración al efectuar la declaración inicial. Y esto sucede en el caso de autos pues si comparamos los cuadros clínicos recogidos en una y otra fecha, observamos que la cefalea de Hortón no estaba contemplada en el dictamen del EVI que provocó la concesión de la incapacidad permanente total, como tampoco el cuadro del trigémino que se padece, pues no resulta significativo ni suficiente para evitar una nueva petición el que aparezca 'dolor trigeminal derecho ocasional'. Por lo tanto entendemos que el trabajador podía solicita una modificación de grado por agravamiento, antes de plazo, como hizo.

En cuanto al tema de fondo hemos de subrayar que la comparación de los cuadros recogidos en los hechos 3º y 7º de la sentencia de instancia (con las modificaciones aceptadas), evidencia un empeoramiento en el estado físico del actor por lo que se refiere a las dolencias objetivadas en el año 2011, ya que al momento en que el INSS decidió ratificar el grado de IPT ya reconocido en 2010, el demandante estaba afecto del siguiente cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales: 'injertos interomaticos C3 C4 C5 y placa vertebral anterior por cervicoartrosis multinivel, hernias discales cervicales C3-C4 y C4-C5; rotura completa tendón infraespinoso; hipertrofia acromioclavicular. Así mismo, en el informe médico de síntesis de 23 de junio de 2.011 se recoge como afectación las siguientes dolencias: discectomía cervical placa anterior vertebral; intervenido el 23 de febrero de 2.011; aparición de vértigos a los dos meses de la discectomía; omalgia bilateral; rotura completa tendón infraespinoso pendiente de intervención; coxalgia derecha; dolor trigeminal derecho ocasional'. Por su parte, desde la última revisión del EVI el demandante ha visto agravado su estado ya que presenta discretos abombamietos discales circunferenciales en espacios L3-L4, L4-L5 y L5-S1, discopatías que condicionan una severa estenosis de los forámenes neurales bilaterales en este segmento, así como un empeoramiento del cuadro osteoarticular. Pero sobre todo, ha aparecido la cefalea de Hortón, neuralgia de 1ª y 2ª ramas del trigémino, lesión ésta que se presentaba como ocasional en el último informe del EVI, pero que ha evolucionado de forma negativa, con cronicidad y reiteración de episodios de crisis rebelde a tratamiento médico, no susceptible de tratamiento quirúrgico por la complejidad de la participación de dos ramas.

Y a la vista del modificado relato fáctico y de lo expuesto llegamos a la conclusión que el actor no solo ha visto empeorado su cuadro clínico, con agravamiento de las dolencias de raquis, osteoarticulares y degenerativas, sino que además presenta nuevas patologías, con repercusión invalidante para el desempeño de cualquier profesión de modo reglado, eficaz y diligente. En este estado de cosas es difícil imaginar qué tipo de prestación laboral puede realizar el demandante pues, como ha tenido ocasión de señalar la doctrina jurisprudencial, a la hora de valorar la capacidad laboral de las personas no se puede exigir un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21 enero de 1988 ). Por ello debemos concluir que quien se encuentra con un cuadro crónico, degenerativo y también neurológico, fuertemente doloroso como el del actor y con las consiguientes repercusiones a nivel incluso de autonomía y actividad diarias, es evidente que no sólo está incapacitado para su trabajo habitual, sino para cualquier tipo de quehacer, no estando en condiciones de incorporase al mercado de trabajo. Por todo ello, el recurso ha de ser estimado y la sentencia a quo revocada.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Jose Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.14 de los de Valencia de fecha 25 de marzo de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, declaramos que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta con origen en enfermedad común y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia en la cuantía del 100 por 100 de la base reguladora mensual de 1.579,12 euros, más las revalorizaciones, con efectos económicos desde el 22-11-2012.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1738 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.