Sentencia Social Nº 2776/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1762/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1762/15 - I SENTENCIA Nº 2776/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª . MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 10 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2776/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en sus autos Nº 117/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Tamara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de marzo de 2015 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: La actora, nacida el NUM000 de 1955, se encuentra afiliada a RETA con numero de afiliación NUM001 , siendo su ultimo profesión la de dependienta mercería - complementos.

SEGUNDO : La actora padece una gonartrosis sin datos de reagudización; amaurosis en ojo derecho desde la juventud; hipoacusia transmisión oipor tímpano esclerosis ( 2011, 35% inactiva. Rizartrosis mano derecha sin datos actuales de repercusión significativa. SD cervicobraquial izquierdo-discopatia, pendiente de FST y valoración NRC..

TERCERO: La actora se encuentra limitada, en atención a la patologías referidas en el párrafo anterior, desde el punto de vista oftalmológico para tareas que precisen estereopsis, CV binocular , tareas con ritos específicos. Las limitaciones derivadas de la patología cervical no se pueden considerar establecidas. El resto de la patologías degenerativa acreditada seria susceptible de IT en crisis significativas.

CUARTO: La actora antes de iniciar el expediente administrativo de incapacidad permanente estuvo en situación de IT desde el día 30/4/13 hasta el día 18/05/13, siendo dada de alta dicho día por curacion . A la fecha del inicio del expediente no se encontraba en IT, encontrándose activa y trabajando.

QUINTO: En el año 2008 se recogió en informe medico que obra al folio 28 vto, que la actora padecía fibromialgia - depresión, si bien desde el indicado año, no se tienen datos médicos, y sin que la actora haya estado sometida a la tratamiento.

SEXTO: Por resolución de fecha de 15/11/2013, se considero que la actora no estaba afecta a una situación de invalidez , y no estando la parte conforme con dicha resolución, planteo reclamación previa en fecha de 20/12/13, que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 23/01/2013, por lo que se interpuso la presente demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Tamara que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, se alza éste en suplicación, articulando su recurso únicamente por la vía de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con invocación del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la sustitución del mismo, con apoyo en la extensa documental obrante en las actuaciones, en concreto los folios 71 a 93, por el siguiente texto:

' La actora tiene objetivadas las siguientes patologías:

-Amigdalectomizada.

-alergia a Amoxicilina y Ciprofloxacino.

-Amaurosis OD en juventud

-fibrobialgia.

-Rizartrosis mano derecha grado III de Eaton.

-Espondiloartrosis

-Protrusion discal amplia C4-C5

-Protrusiones discales C5-C6 y C6-C7

-Cervicobraquialgia izquierda correspondiente al territorio C5-C6

-Escoliosis dorso lumbar

-Gonartrosis bilateral grado III

-Osteopenia femoral

-Hiperreactividad bronquial.

-Hernia de hiato. Reflujo gastroesofágico.

-Hipoacusia de transmisión OI

-Distimia

-Esteatosis hepatia

-Sospecha de teratoma ovárico:

A la vista de dicha pluripatologia, es evidente que presenta una muy importante incapacidad funcional en su aparato locomotor, principalmente por las lesiones en columna vertebral, rodillas, manos, así como la incapacidad generada por su fibromialgia, refiriendo una sintomatología de dolor de espalda y cintura tanto de pie como sentada y en deambulación que no mejora con el reposo en cama, no pudiendo por tanto agacharse ni coger pesos.'

Al respecto de la revisión fáctica interesada, debemos recordar que sólo de excepcional manera deben hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social, facultad que les atribuye la Jurisprudencia para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delatan claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba, o dicho de otro modo, toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que reposó sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio mantenido en aquélla, no se sujetó a regla de sana crítica, representada en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas.

En el presente supuesto, el recurrente, lejos de determinar y concretar en qué documentos apoya el pretendido error en la valoración de la prueba, se limita a invocar la práctica totalidad de los documentos aportados, para que sea esta Sala quien valore nuevamente la misma; lo cual resulta imposible, a tenor de la naturaleza extraordinaria que presenta el recurso de suplicación.

Amen de lo anterior, lo cierto es que el texto propuesto por el recurrente presenta conclusiones valorativas que no deben ser incorporadas a un relato fáctico; de lo que cabe concluir que no cabe apreciar error en la valoración de la prueba, como pretende el recurrente, que determinó la redacción fáctica cuya revisión se interesa; recordando a este respecto que los hechos probados de la sentencia no han de consignar la totalidad de las patologías que aquejan al actor, sino el resultado de la valoración conjunta de los distintos informes examinados por el Juzgador, en el que se consignen las limitaciones que aquellas patologías producen en aquel; y dichas limitaciones se consignan en el hecho probado tercero, con el que el recurrente se ha aquietado. No procede en consecuencia, estimar el presente motivo de recurso.

TERCERO.-Por el indicado cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas, en concreto de los artículos 135.5 , y 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social , puestos en relación con los artículos 138.1 y 124 de este mismo texto legal ; y subsidiariamente se alega los artículos 135.4 de la citada norma .

Ninguna relación guardan con el contenido del presente recurso el art. 135 de la LGSS referida a la prestación de riesgo durante el embarazo; y tampoco se ha discutido aquí, el período de cotización ( art. 124 LGSS ), por lo que procede entender hecha la referencia exclusivamente a los artículos 137 y 138 de la norma citada .

Defiende en esencia el recurrente que la actora, con la patología que desglosa, y que fue la que se pretendió incorporar sin éxito al relato fáctico, está limitada para realizar tareas que exijan bipedestción, deambulación prolongada y esfuerzo de columna lumbar, por lo que reitera su pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total y subsidiariamente parcial.

La invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso que nos ocupa, la Sala entiende, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que hemos de partir que la actora, con 60 años y con la profesión de dependienta de mercería- complementos en régimen especial de trabajadores autónomos, presenta la patología que se objetivó en el ordinal segundo, que le limita desde el punto de vista oftalmológico, para tareas que precisen estereopsis, CV Binocular, tareas retos específicos. En cuanto a la patología cervical que presenta no es susceptible por el momento de determinación objetiva; y el resto de la patología degenerativa sería susceptible de IT en crisis significativas. Se consignó igualmente en el relato fáctico que la actora cursó alta en la IT el 18-05-13, y que a la fecha de inicio del expediente de la incapacidad permanente, estaba activa y trabajando. Entendemos que las limitaciones objetivadas no le impiden a la actora la realización de las tareas fundamentales de su profesión de dependienta autónoma, en comercio de mercería y complementos, sin perjuicio de los procesos de IT que sean necesarios, en períodos álgidos puntuales, como recogía la sentencia recurrida. Las tareas que conlleva dicha profesión , máxime como titular del negocio que ostenta la actora, no le exigen unos elevados requerimientos oftalmológicos, y le permiten una alteración postural durante la jornada, impidiendo así sobrecargar las extremidades inferiores. En cuanto a su patología cervical está aún en tratamiento, no estando aún consolidadas las secuelas, por lo que no es posible valorar a los efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente. En cuanto a las dolencias de tipo degenerativo no consta que tengan la entidad suficiente para determinar la pretendía incapacidad permanente.

Consecuentemente, entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pues de la propia definición del precepto se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la actora esté limitada hasta ese punto. Ni tampoco, en atención a lo anteriormente expuesto, resultó probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que entendemos que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada por el momento, la pretensión aquí deducida, al entender que la actora, no ha de ser tributaria de ningún grado de incapacidad permanente; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL formulada por Dª Tamara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 10-11-15