Sentencia SOCIAL Nº 2776/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1997/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02776/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0003040
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001997 /2019
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000756 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Custodia
ABOGADO/A: JUAN MANUEL BALIELA GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Sentencia nº 2776/19
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª
MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1997/2019, formalizado por el Letrado D. JUAN MANUEL BALIELA GARCIA,
en nombre y representación de Custodia , contra la sentencia número 126/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000756/2018,
seguidos a instancia de Custodia frente a CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Custodia presentó demanda contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 126/2019, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, Dª Custodia , con DNI nº NUM000 presta servicios para la Administración del Principado de Asturias como auxiliar administrativo, grupo D, a jornada completa.

Del 29 de diciembre de 1994 al 1 de diciembre de 2009 prestó servicios como personal laboral fijo para la Sociedad Regional de Recaudación del Principado de Asturias.

Del 1 de diciembre de 2009 lo hizo como personal laboral fijo del Ente de Servicios Tributarios, dentro del grupo D, nivel 15, auxiliar administrativo.

El 16 de diciembre de 2009 fue nombrada funcionaria interina del grupo B del Ente de Servicios Tributarios, pasando a excedencia como personal laboral fijo.

El 1 de junio de 2017 se incorporó a la plaza de personal laboral fijo grupo D, causando excedencia como funcionaria interina.

2º.- Recayó resolución de 14 de junio de 2017 por la que se reconoció a la actora los servicios previos reflejados en el anexo, con efectos al 1 de junio de 2017: Auxiliar administrativo, del 1 al 15 de diciembre a 2009.

Escala de gestión de finanzas, cuerpo de diplomados, del 16 de diciembre de 2009 al 31 de mayo de 2017.

Auxiliar administrativo, del 1 al 14 de junio de 2017.

3º.- Por resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 27 de junio de 2017, se reconoció a la actora la categoría personal de entrada con efectos al 1 del mismo mes.

4º.- El 9 de abril de 2008 la demandante solicitó el reconocimiento de categoría personal primera en la carrera horizontal de los funcionarios de carrera de la Administración del Principado de Asturias, mediante impreso normalizado. Ese mismo día registró un escrito en el que, con idéntica solicitud, relataba los servicios prestados para la administración.

5º.- Por resolución de 16 de abril de 2018 se denegó a la demandante el reconocimiento de la primer categoría personal en el Grupo D, Categoría profesional de auxiliar administrativo, por no cumplir el requisito de completar el periodo de permanencia de cinco años en la categoría de entrada.

6º.- El 27 de abril de 2018 presentó escrito solicitando rectificación o contestación a cuestiones planteadas

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.ª Custodia contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, declarando no haber lugar a reconocer a la actora la categoría primera de la carrera horizontal.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Custodia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Procedimiento de instancia y recurso de reposición. La parte demandante en este procedimiento, personal laboral fijo (auxiliar administrativa) de la Administración del Principado de Asturias, promovió demandada frente a la Consejería de Hacienda y Sector Público del Gobierno del Principado de Asturias, reclamando el reconocimiento de la primera categoría personal de carrera horizontal desde el 1 de julio de 2017 o, en su defecto, desde el 9 de abril de 2018. Con fecha 29 de marzo de 2019 se dictó sentencia desestimatoria.

Disconforme con ello se interpuso recurso de suplicación por la trabajadora actora, planteando un solo motivo con encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, que contiene una censura jurídica con el fin de que, revocando la recurrida, sea estimada la demanda interpuesta en su día.



SEGUNDO.- Censura jurídica.- La parte recurrente considera infringidos los artículos 14 y 23 de la Constitución, artículos 49 bis 1 y 6 de la Ley de la Función Pública del Principado de Asturias, en relación al acuerdo de la Mesa General de Negociación de 5 de octubre de 2010.

Alega la recurrente que desde un puesto de personal laboral fijo pasó a desempeñar interinamente una plaza de grupo superior de acuerdo con la normativa aplicable, retornando posteriormente al puesto de personal laboral fijo. Considera que el trabajo desempeñado interinamente conlleva reserva de puesto de trabajo, como lo prueba el haber vuelto al mismo que ocupaba anteriormente, cumpliéndose así el requisito de permanencia en la categoría de entrada durante cinco años, debiendo computársele tales servicios de acuerdo con el artículo 49 bis de la Ley de Función Pública del Principado de Asturias.

Para resolver el debate planteado, esto es, si la trabajadora, para ganar el tiempo de permanencia exigido reglamentariamente en un concreto puesto de trabajo por la normativa de carrera profesional, tiene derecho a que se le reconozca la prestación de servicios como funcionaria interina en otro puesto de superior categoría, habiendo causado excedencia en el puesto laboral fijo de origen.

Resulta conveniente partir de los siguientes datos fácticos recogidos en la sentencia de instancia y que no han sido discutidos: La actora es personal laboral fijo del Principado de Asturias desde el año 1994, y en lo que ahora interesa desde el 1 de diciembre de 2009 lo es en el Ente Servicios Tributarios del Principado de Asturias, grupo D, auxiliar administrativo.

El 16 de diciembre de 2009 fue nombrada funcionaria interina grupo B del mismo Ente Servicios Tributarios, pasando a situación de excedencia como personal laboral fijo.

El día 1 de junio de 2017 se incorpora a la plaza de personal laboral fijo grupo D, causando excedencia como funcionaria interina.



TERCERO.- Resolución del recurso. El recurso no puede ser admitido por las siguientes razones: 1.- La Ley de Principado de Asturias 3/1985, de 26 de Diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias, para la regulación de la carrera horizontal, aplicable también al personal laboral en virtud del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias por el que se establecen medidas tendentes a la implantación del sistema de carrera horizontal del personal funcionario y laboral de 23 de febrero de 2010, establece en su artículo 49 bis que los funcionarios de carrera de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos públicos y entes públicos tendrán derecho a la carrera horizontal, así como que ésta consiste en la progresión de categoría personal, precisando su apartado 3 que 'cada cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional tendrá asignados cinco tramos de carrera, que se corresponderán con otras tantas categorías personales. Todos los funcionarios de carrera de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos públicos y entes públicos ostentarán una categoría personal', añadiendo su nº 4 que 'la carrera horizontal de los funcionarios de carrera se iniciará en la categoría de entrada, la cual ostentarán de forma automática desde la toma de posesión como funcionarios de carrera'; finaliza el nº 5 expresando que 'los ascensos de categoría personal serán consecutivos, siendo precisa la permanencia, continuada o interrumpida, del funcionario de carrera en situación de servicio activo o en cualquier otra que conlleve reserva de plaza o de un concreto puesto de trabajo, en el correspondiente cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional el tiempo que a continuación se señala: -Cinco años en la Categoría de Entrada para acceder a la Primera Categoría'.

Por último precisa el apartado 6 que la progresión en la carrera horizontal se realizará en el cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional en el que el funcionario se encuentre en activo o en cualquier otra que conlleve reserva de plaza o de un concreto puesto de trabajo, computando como ejercicio profesional el tiempo efectivamente desempeñado por cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional en los términos que reglamentariamente se determinen.

Por su parte el precepto 5 c) del Decreto 37/2011, de 11 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la carrera horizontal de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, dispone que 'La progresión en la carrera horizontal reunirá las siguientes características: c) De acceso consecutivo y gradual en el tiempo: el progreso en la carrera horizontal consiste en el acceso consecutivo a las distintas categorías personales, previo cumplimiento de los requisitos recogidos en la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre, de ordenación de la Función Pública y en el presente Reglamento.

El 8.2 del mismo Decreto puntualiza que 'La solicitud de reconocimiento de las distintas categorías personales podrá presentarse de forma voluntaria e individual en cualquier momento posterior al cumplimiento de los requisitos que el presente Reglamento establece'.

Finalmente el 12.1 exige como requisito 'para el reconocimiento de una categoría personal superior, la permanencia continuada o interrumpida del funcionario en situación de servicio activo o en cualquier otra que conlleve reserva de plaza o de un concreto puesto de trabajo, en el correspondiente cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional el periodo de tiempo mínimo que para cada categoría personal se recoge en el artículo 49 bis.5 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre , de ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias'.

De la normativa expuesta resulta que para el progreso profesional horizontal se requiere, para el personal laboral, la permanencia continuada en el puesto de trabajo del que se es titular o bien estar en una situación que conlleve reserva del puesto de trabajo, el período de tiempo de cinco años para el caso ahora examinado.

La cuestión nuclear radica en si la trabajadora, que permaneció en situación de excedencia como personal laboral fijo del 16 de diciembre de 2009 al día 1 de junio de 2017, tenía reservado su puesto de trabajo de origen, a lo que se debe contestar negativamente.

2.- De acuerdo con el Convenio colectivo de aplicación, no hay situación de suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo del artículo 28, pues esta situación queda reservada a los siguientes supuestos: maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo, durante la incapacidad temporal de trabajadores y trabajadoras, privación de libertad de la persona trabajadora con los límites previstos en el convenio, ejercicio de funciones sindicales electivas, y por razón de violencia de género.

La trabajadora, al pasar a la situación de excedencia no se encontraba en ninguna de las anteriores, ya que el Convenio expresamente considera a la recurrente en situación de excedencia voluntaria por aplicación de la normativa de incompatibilidades, artículo 29.1.e) del Convenio colectivo, que dispone lo siguiente: La persona trabajadora que como consecuencia de la normativa de incompatibilidades deba optar por un puesto de trabajo, quedará en la categoría por la que no opta en la situación de excedencia voluntaria, aún cuando no hubiese cumplido un año de antigüedad en la empresa, y permanecerá en tal situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la incompatibilidad. La reincorporación al trabajo deberá ser solicitada en el plazo de un mes a contar desde la conclusión de la situación que originó la incompatibilidad, declarándoseles en caso de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular.

De lo anterior resulta que no existe reserva de puesto de trabajo a favor de la actora pues se habla de reincorporación 'al trabajo', sin especificar al mismo puesto, extremo que se aclara definitivamente en el apartado 2 del mismo precepto cuando establece que el personal reingresado será adscrito provisionalmente a un puesto vacante 'no reservado legalmente' o afectado por una convocatoria, que posibilite dicho reingreso, quedando obligado a tomar posesión en el plazo de un mes y a participar en concursos hasta que obtenga destino definitivo, siempre que reúna los requisitos exigidos en cada caso. Este puesto de trabajo cubierto provisionalmente se incluirá necesariamente en el primer concurso que se lleve a cabo.

Es por lo expuesto que no puede estimarse la pretensión actora pues durante el tiempo que prestó servicios como funcionaria interina en un grupo superior, pasó a situación de excedencia voluntaria en el puesto de personal laboral fijo ocupado originariamente, y no a la situación de suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo, por lo que no habiendo prestado servicios en el puesto de origen el tiempo requerido por la normativa expuesta, no puede acceder a la carrera horizontal reclamada.

3.- Por último indicar que acceder a lo pretendido por la recurrente supondría dar entrada a una cuestión nueva que no fue planteada oportunamente en la demanda en la que, tras exponer el periplo laboral recorrido por la trabajadora, alega que ha de reconocérsele la primera categoría dado que el inicio de la carrera se ostenta de forma automática desde la toma de posesión y el reconocimiento de las distintas categorías personales puede presentarse de forma voluntaria e individual en cualquier momento posterior al cumplimiento de los requisitos que el reglamento establece. Nada se dice, como puede apreciarse claramente, de haber ocupado un puesto con reserva del puesto anteriormente ocupado. En este sentido la Sala ha señalado que el término de referencia en el juicio de contradicción 'es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente' y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en la instancia, (por todas, SSTS 4-10-2007, R. 5.405/05, y 23-4-2012, R. 77/11).

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Custodia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº de, dictada en los autos seguidos a su instancia frente a CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS sobre Impugnación Acto Administrativo , y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.