Sentencia Social Nº 2777/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1804/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1804/15 - I SENTENCIA Nº 2777/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª . MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 10 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2777/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Guadalupe contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos Nº 74/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Guadalupe contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinte de diciembre de dos mil trece por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-Dª Guadalupe , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1952, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de la de propietaria de tienda de decoración.

SEGUNDO.-La actora causó baja por I.T. el día 5.11.2010, derivada de enfermedad común (trastorno mental psicóticos por lesión cerebral) hasta el día 9.12.2011, fecha en que causó alta por control INSS-duración 12 meses (folio 87vuelto).

TERCERO.-La Resolución del INSS de fecha de salida de 2.8.2011 denegó la incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido (folio 27 vuelto).

CUARTO.-Según el Informe Médico de Síntesis de 18.2.2011, la actora estaba impedida para ligeros esfuerzos (folios 31 y 32).

QUINTO.-Según el Informe Médico de Síntesis de 19.5.2011, la actora estaba impedida para moderados-grandes esfuerzos (folios33 y 34).

SEXTO.-La parte actora solicitó declaración de incapacidad en fecha de 24.1.2012 (folios 73 vuelto y 74).

SÉPTIMO.-La Resolución del INSS de fecha de salida de 1.2.2012 denegó la declaración de incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 80).

OCTAVO.-La actora padece anemia por déficit vi. B12 estable. Tr. Adaptativo. Defecto mnésico leve, ca mama derecha en período libre (iq en junio 2009) (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 30.1.2012, folio 93).

NOVENO.-La actora está limitada para sobrecargas o esfuerzos grandes-moderados (Informe Médico de Síntesis de 26.2.2012, folios 89 vuelto a 91).

DÉCIMO.-Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 16.3.2012 (folios 95vuelto a 98), la Resolución del INSS de fecha de salida de 26.3.2012 no la admitió a trámite (folio 95). La reclamación se reiteró en fecha de 18.1.2013 (folio 101 vuelto a 104), que fue inadmitido por Resolución de fecha de salida de 12.2.2013 (folio 101), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Guadalupe que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora en solicitud de declaración de invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta se alza ésta en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con invocación del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia, al que pretende añadir, in fine, el siguiente texto:

'... Además de estas patologías reconocidas por el EVI, la actora padece:

Hipertensión arterial.

Hipertensión ocular en ojo izquierdo con retinopatía en dicho ojo.

Hipoacusia bilateral

Asma bronquial con crisis de broncoespasmos.

Infecciones respiratorias eventuales.

Intervenida de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha con exéresis de ganglios axilares linfáticos y micrometástasis.

Cervicoartrosis con cervicalgia.

Lumbartrosis.

Gonartrosis bilateral.

Fractura de diáfisis del 5º metatarsiano del pie izquierdo.

Hepatopatía con alteración de las transaminasas.

Quiste de 4 cm en el segmento VIII del hígado.

Esplenomegalia.

Hipertensión portal compensada.

Colelitiasis.

Gastritis crónica antral.

Linfedema.

Psoriasis.

Melanoma intervenido en torax.

Síndrome depresivo reactivo en tratamiento.

Deteriori cognitivo con trastornos mnésicos, leucoaraiosis, lesiones isquémico hipertensivas cerebrales yh atrofia del vermix cerebeloso.

Dupuytren en mano derecha.'

Además propone la supresión del hecho probado noveno, en su integridad, postulando la sustitución del mismo por el siguiente:

' como consecuencia de este cuadro, la demandante se encuentra incapacitada para realizar cualquier esfuerzo, por liviano que éste sea, así como para la realización de actividades sedentarias o residuales'.

Apoya las pretendidas revisiones en la abundante prueba documental y pericial que cita, a saber, folios 33 y 34 (Informe médico de síntesis), 42, 70, 84, 91, 107 a 121 y 122 a 249 ambos inclusive.

Entiende que del análisis de la documental invocada se infiere que la actora está incapacitada para trabajar.

Conviene recordar al respecto que el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece la libertad de criterio del juzgador de instancia, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la revisión fáctica, (sentencias de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ), se exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador/a de instancia y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia.

Así pues, y de acuerdo con la doctrina expuesta, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, debe cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que la Magistrada declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo;

e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda; y

f) Que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

Dicho lo cual, no procede en el presente caso, acceder a la interesada modificación fáctica, que lo único que pretende es una nueva valoración por parte de la Sala, de la totalidad de las pruebas documentales aportadas en autos. Vease que los documentos invocados incluyen más de 150 folios, que el recurrente pretende su nueva valoración. Se citan además documentos ya valorados por el juzgador de instancia, que hacen referencia a Informes muy anteriores a la fecha de la actual valoración; y se incluyen el texto propuesto para el hecho noveno, conclusiones valorativas sobre la capacidad para el trabajo de la actora, con base en un determinado Informe pericial de parte.

Traemos aquí a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , a cuyo tenor 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción, no postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor.'.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas documentales y periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS postula el recurrente el examen del derecho aplicado en la sentencia, denunciando expresamente la inaplicación del art. 137.1 c ) y 137.2 de la LGSS y art. 137.5 de la citada norma . Entiende esencialmente que la calificación que se ha confirmado en la sentencia de instancia, desconoce la existencia de las patologías cuya inclusión se pretendió en el motivo anterior, las cuales impiden a la actora el desarrollo de cualquier trabajo, por sencillo, liviano y sedentario que fuere. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en las que se define lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta, y en las que se habla de incapacitados y no de incapacidades, obligando a decidir conforme a las concretas y particulares circunstancias de cada caso.

La invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso que nos ocupa, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que hemos de partir, la actora padece una anemia por déficit de vitamina B12 estable; un trastorno adaptativo con defecto mnésico leve; Se habla en la sentencia, en la fundamentación, con indudable valor fáctico, de un ligero déficit de atención. Fue intervenida de cáncer de mama derecha en junio de 2009, estando en período libre. Y su limitación es para la realización de grandes-moderados esfuerzos. Si ponemos en relación dichas patologías y limitaciones, con la profesión habitual de propietaria de tienda de decoración, entendemos que no cabe otorgar por el momento la incapacidad postulada; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su íntegra confirmación; desestimando en consecuencia el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Guadalupe contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL formulada por Dª Guadalupe contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 10-11-15