Sentencia Social Nº 2778/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2586/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0000692

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002586 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000168 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

Recurrente/s: INSS Y TGSS

Recurrido/s: Gabino

Abogado/a:MARIA ISABEL ANDRE VELOSO

Procurador/a:MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2586/2013 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Gabino en reclamación de Jubilación, siendo demandados el INSS y TGSS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 168/13 sentencia con fecha 23 de abril de 2013 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El actor D. Gabino nacido el NUM000 de 1947, solicitó en fecha 10 de julio de 2012 pensión de Jubilación que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de enero de 2013, con una Base Reguladora de 23'60 euros, con un porcentaje por años cotizados del cien por cien, con un factor 'pro rata temporis' del 7'70% a cargo de España, con efectos económicos del 11 de julio de 2012, en cuantía final de 33'84 euros/mes. SEGUNDO.- El actor acredita cotizados los siguientes periodos: a) En España entre el 17 de octubre de 1966 y el 12 de septiembre de 1970: 984 días. b) En Holanda entre el 16 de octubre de 1970 y el 9 de julio de 2012: 15.241 días.//TERCERO.- Formulada reclamación previa en fecha 15 de enero de 2013, fue desestimada por resolución de 4 de febrero de 2013, presentando demanda la actora ante el Decanato el 8 de marzo de 2013.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Gabino contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de Jubilación, con una Base Reguladora que se calculará tomando en el periodo cotizado en Holanda, dentro del ordinario de cálculo las bases medias, con un porcentaje por años cotizados del cien por cien, más las mejoras e incrementos que legalmente corresponda, con efectos económicos del 11 de julio de 2012, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma, pudiendo descontar las cantidades ya abonadas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda formulada por el actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando su derecho a percibir su pensión de jubilación con una Base Reguladora que se calculará tomando en el periodo cotizado en Holanda, dentro del ordinario de cálculo las bases medias, con un porcentaje por años cotizados del cien por cien, más las mejoras e incrementos que legalmente corresponda, con efectos económicos del 11 de julio de 2012, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma, pudiendo descontar las cantidades ya abonadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la Sra. letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 56.1.c y el anexo XI, España, punto 2 del Reglamento (CE ) no 883/2004 y del art. 51.3 del Reglamento (CE ) no 987/2009 en relación con el art. 162 de la LGSS , argumentando que discrepa de la sentencia recurrida en cuanto a la base reguladora que se ha reconocido al actor, porque con ello se infringen los preceptos invocados en lo que se refiere a las bases computables para su cálculo, en concreto el art. 56.1.c y el anexo XI, España, punto 2 del Reglamento (CE ) no 883/2004 (que transcribe), alegando que la base reguladora de las pensiones de jubilación causadas tras la entrada en vigor del Reglamento Comunitario nº 883/04 se calcula según la legislación interna en la fecha del hecho causante jurídico, computando las bases de cotización de los años inmediatamente anteriores a la última cotización a la Seguridad Social española. Si en el período de referencia a tener en cuenta para dicho cálculo existiese períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros y válidos para el cálculo de la pensión se utilizará para estos períodos la base de cotización en España inmediatamente posterior a los períodos de seguro del otro Estado miembro adaptada en el porcentaje que le corresponda según el índice de precios al consumo.

Aplicando dichos preceptos al caso que nos ocupa, entienden los Organismos recurrentes que el período de cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida a la actora habrá de ser el comprendido entre el 1-6-1997 a 31-5-2012. En los años a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora, el actor presenta períodos de seguro o de residencia cumplidos bajo la legislación de otro Estado miembro, concretamente en Holanda en el período 16-0ctubre-1970 a 9-julio-2012, y en tal período la base a tener en cuenta es, según las normas antes transcritas, la base de cotización en España más próxima en el tiempo (9- 1955 a 8-1970) actualizada según el índice de precios al consumo, añadiendo que la aplicación de la teoría de las bases medias no procede tras la entrada en vigor de los nuevos Reglamento Comunitarios. La denominada teoría de las bases medias que en aplicación de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 7 de febrero de 1991 (Asunto Rónfeldt ) y de 17 de diciembre de 1998 (Asunto Aristóteles Grajera ) y del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 10 de marzo y 10 de mayo de 1999, sostenía que en aquellos casos en los que el trabajador migrante acredite períodos de seguro en España y en Alemania con anterioridad a la fecha de aplicación del Reglamento (CEE) 1408/71, en España el 1/1/86, la pensión se calcularía según lo previsto en el art. 25 del Convenio Hispano-Alemán de seguridad social, es decir, computando en el período de cálculo de la base reguladora la base media de cotización (media aritmética entre la máxima y la mínima vigentes en España durante el período que corresponda para un trabajador de la misma categoría que el interesado).

Se afirma en el recurso del INSS-TGSS que tal conclusión venía establecida sobre la base de interpretar que el art. 25 del Convenio Hispano-Alemán de seguridad era norma más favorable que el Reglamento 1408/71. Derogado el Reglamento 1408/71 no puede sostenerse la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial puesto que ahora está vigente el Reglamento 883/04 que establece que el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española y si en tales años existen períodos de seguro en otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo, añadiendo que si se hubiese querido mantener la doctrina de las bases medias se hubiese recogido expresamente en la nueva norma comunitaria que, sin embargo, no hace ninguna salvedad al respecto por lo que consideramos que la base reguladora de la pensión de la actora habrá de calcularse conforme a los establecido en los preceptos cuya infracción se denuncia.

SEGUNDO.- Partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar la forma de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, bien la que sostiene la sentencia recurrida, consistente en aplicar al periodo cotizado en Holanda las bases medias en aplicación del art. 24.1 del Convenio Hispano- Holandés ; o bien, como entienden los Organismos recurrentes, aplicar al período de cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida a la actora, comprendido entre el 1-6-1997 a 31-5-2012, las bases de cotización en España más próxima en el tiempo ((9-1955 a 8-1970)) actualizada según el índice de precios al consumo, en aplicación del art. 56.1.c y el anexo XI, España, punto 2 del Reglamento (CE ) no 883/2004 y del art. 51.3 del Reglamento (CE ) no 987/2009.

Para la resolución de la cuestión litigiosa, debemos partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida. Según tales hechos, el actor acredita cotizados los siguientes periodos: a) En España entre el 17 de octubre de 1966 y el 12 de septiembre de 1970: 984 días. b) En Holanda entre el 16 de octubre de 1970 y el 9 de julio de 2012: 15.241 días.

El anexo XI. España, punto 2 del Reglamento (CE) n° 883/04 establece: 'El cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo. La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza'.

Desde luego si al presente supuesto resultase de aplicación la normativa en que se apoya el INSS, la forma de cálculo sería la que propugna en su recurso, pero consideramos que dicha normativa no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, tal como declaramos en las sentencias de fecha 19 de septiembre de 2014 ( RSU 5914/2012 ) y 10 de diciembre de 2014 (RSU 1916/2013 ), sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- Porque tal como pone de relieve la doctrina científica (véase publicación de Doña Dolores Carrascosa Bermejo, bajo el título 'Lagunas en la base reguladora de la pensión de jubilación de los trabajadores migrantes'.), resultan inaplicables los Reglamentos de coordinación, que pueden ser relegados por la aplicación preferente de los convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España con otros miembros -en este caso con Holanda-, cuando se consideren normas más favorables. Su carácter más tuitivo reside en que en el seno de algunos de ellos no se traslada el periodo de referencia, se aplica el común y la laguna se integra con las denominadas bases medias de creación jurisprudencial. Esta posibilidad creada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aplicada, entre otras, en las sentencias del TJCE 7-2-91 sobre el asunto Ründfeldt , pronunciamiento que fueron posteriormente reiterados en diversas sentencias, sigue vigente en el marco de los nuevos Reglamentos. En efecto, se afirma en la publicación referida que '... el principal argumento en que se sustenta dicha jurisprudencia no ha cambiado: las pensiones más cuantiosas dimanantes de tales convenios se consideran derechos nacionales de los que no pueden ser privados los migrantes en virtud de la normativa de coordinación que, por su naturaleza plenamente tuitiva, siempre debe sumar protección a los migrantes y nunca restar la ya conseguida autónomamente en el marco nacional...'.

2ª.- El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en la sentencia mencionada de 7 de febrero de 1.991 (caso R önfeldt), viene a establecer una preferencia por la aplicación del Convenio de Seguridad Social Hispano-Alemán, por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga '...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria'. Concretamente en el punto 26 de dicha Sentencia el TJCE declara: '26. A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las Sentencias de 24 octubre 1975, Petroni, 24/1975, Rec. pg. 1149, apartado 13 ; de 25 febrero 1986 [ TJCE 198645], De Jong, 254/1984, Rec. pg. 671, apartado 15 , y de 14 diciembre 1989 [TJCE 199085], Dammer, 168/1988, Rec. pg. 4553, apartado 21), no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola. En la Sentencia de 9 julio 1990, Gravina (807/1979 , Rec. pg. 2205), apartado 7, el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la aplicación de la normativa comunitaria no podía producir una disminución de las prestaciones concedidas con arreglo a la legislación de un solo Estado miembro'. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'.

3ª.- En el presente caso resulta de aplicación preferente el convenio bilateral hispano-holandés, frente a los Reglamentos de coordinación, pues si bien esta aplicación se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena (en este caso sería en Holanda) antes de la entrada en vigor en España del citado Reglamento, lo que ocurrió el 1º de enero de 1.986, conforme a lo que se declara en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, resulta que el actor acredita las siguientes cotizaciones: a) En España entre el 17 de octubre de 1966 y el 12 de septiembre de 1970: 984 días. b) En Holanda entre el 16 de octubre de 1970 y el 9 de julio de 2012: 15.241 días. Es decir, que el demandante cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Holanda antes de la integración de España en la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor en España el Reglamento Comunitario, lo que sucedió el 1º de enero de 1.986. Consecuentemente, para el calculo de la base reguladora podría haberse aplicado el art. 24.1 del Convenio Hispano-Holandés de seguridad por resultar norma más favorable, de modo que las lagunas del periodo de referencia se integrarían con las denominadas bases medias de creación jurisprudencial, calculándose así la pensión de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del Convenio entre el Estado Español y los Países Bajos sobre Seguridad Social , con vigencia desde el 1º de diciembre de 1974, y publicado en el BOE de 20 de marzo de 1975, y conforme a la reiteradísima jurisprudencia de la Sala IV del TS, insistimos que las lagunas se podían integrar con las denominadas bases medias.

4ª.- En apoyo de esta argumentación, cabe citar también la reciente Sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2013 , dictada a propósito de una cuestión prejudicial planteada por ese mismo TSJ, en el asunto C 282/11, María Milagros , también trabajadora migrante, y que para el cálculo de la base reguladora en el periodo de referencia el INSS en un periodo concreto aplicó la base cero. Admite el Tribunal de Justicia que tal reducción de su base reguladora no se hubiera producido si la migrante 'hubiera cotizado únicamente en España, sin ejercer su derecho a la libre circulación'. En suma, niega que su pensión se haya calculado 'como si esta hubiera ejercido toda su actividad profesional exclusivamente en España'.

En dicha Sentencia el Tribunal de Justicia, de acuerdo con el Abogado General y con una de las propuestas interpretativas del propio TSJ de Galicia, consideró que tal vulneración de la libre circulación no se produciría si 'la legislación nacional contemplara mecanismos de adaptación del cálculo de la cuantía teórica de la pensión de jubilación para tomar en consideración el ejercicio por parte del trabajador de que se trate de su derecho a la libre circulación. Concretamente, habida cuenta del procedimiento establecido en el artículo 162, apartado 2, de la LGSS , el divisor podría adaptarse para reflejar el número de cuotas efectivamente satisfechas por el asegurado por las remuneraciones ordinarias y extraordinarias'. En suma, un procedimiento de cálculo de la cuantía teórica que computa en el numerador exclusivamente las bases reales españolas existentes en el período de referencia y mantiene un denominador fijo (210) y al margen de las bases computadas en el numerador, es contrario al derecho fundamental a la libre circulación. Afirmación de la que se puede deducir, en sentido contrario, que el Tribunal de Justicia estimaría conforme al Derecho de la UE una adaptación del sistema de cálculo español y, en concreto, del divisor considerando las bases reales españolas computadas en el dividendo.

En consecuencia, y por todo lo que se deja expuesto, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ourense , en los presentes autos 168/2013, seguidos a instancia del actor DON Gabino sobre cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.