Sentencia Social Nº 2778/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1376/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8009257
EPC
Recurso de Suplicación: 1376/2016
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 5 de mayo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2778/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Cristina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 5 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 193/2015 y siendo
recurrido/a Bon Preu, S.A.U., Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesoreria
General de la Seguridad Social (TGSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6-2-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Cristina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BON PREU S.A.U, y MUTUA ASEPEYO, absolviendo a las demandadas de los pedimentos. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D.ª Cristina , nació el NUM000 .1967, con núm. NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de dependienta/reponedora en charcutería y pescadería.

(Expediente administrativo, hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente derivada de accidente laboral, lo que motivó que fuera examinado por el ICAM en fecha 24-11-2014 que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 27-11-2014, con el siguiente cuadro residual: 'seqüel.les per lesions d'AT amb resultat de ruptura intrasubstancia del tendó supraespinós de l'espatlla dreta. IQ artroscòpia: Acromioplastia+Desbridametn i Reinseció TSE. Persisteix déficit funcional superior al 50% en espatlla dominant. Actualment en tractament amb quimioterapia neoadjuvant per diagnòstic de neoplasia de mama. Pendent de tractament quirúrgic i evolució.' (expediente administrativo)

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS en fecha 04-12-2014, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Presentada por la parte actora reclamación previa en fecha 22-12-2014, fue desestimada por el INSS por resolución de 15-01-2015.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Las lesiones que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes: 'secuelas por lesiones de AT con resultado de ruptura intrasubstancia del tendón supraespinoso de la espalda derecha, con persistencia de déficit funcional superior al 50% en espalda dominante. Actualmente en tratamiento con quimioterapia neoadiuvante por diagnóstico de neoplasia de mama.' (pericial del Dr. Isidro , expediente administrativo, docum. 1 y 3 de la parte actora)

SEXTO.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Total es de 1090,44 euros y respecto de la Parcial 1075,48 euros, siendo la fecha de efectos el 31.10.2014 (hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Cristina , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron la demandada BON PREU S.A.U, y codemandada MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Cristina , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarada afecta de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de dependienta/reponedora en charcutería y pescadería, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, confirmando de esta manera la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que la declaró afecta de lesiones permanentes no incapacitantes del apartado 92 del Baremo, al tratarse de 'Limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho en más del 50%', indemnizable por la codemandada Mutua Asepeyo en la cantidad de 2.870 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Mutua Asepeyo y por la empresa de la trabajadora Bon Preu, S.A.U., en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la trabajadora recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida en el que se reseñan las dolencias que padece en la actualidad para que se diga que 'Las lesiones...hombro dominante. La movilidad es de abducción 80º, aducción normal, extensión 90º. Actualmente...'. Fundamenta su pretensión en el contenido por la pericial practicada a su instancia obrante en el folio 120 de las actuaciones, no pudiendo prosperar al estar contradicha por el informe del ICAM y por la pericial practicada por el Dr. Isidro , que han sido hechas suyas por la magistrada de instancia de conformidad con las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS , tal como se hace constar en el fundamento de derecho cuarto, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, todo ello de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba pericial.



TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193.c) de la LRJS , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartados 4 º y 3º de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 1994 , que dan el concepto legal, respectivamente, de la incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT), que es aquella que impide a quien la sufre la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar a otra distinta, y de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual (IPP), que es aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una limitación para su trabajo en al menos del 33%.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, y en particular de su hecho quinto en el que se reseñan las dolencias permanentes que padece la trabajadora recurrente como consecuencia del accidente de trabajo sufrido que ha supuesto un déficit funcional superior al 50% en el hombro dominante, lo que ha der puesto en consonancia con el ejercicio de su profesión habitual de dependiente/reponedora en charcutería y pescadería, habiendo razonado la magistrada de instancia en el fundamento de derecho cuarto que la actora padece un dolor leve de acuerdo con la medicación que toma, que su actividad requiere un mínimo de flexión pero que, teniendo en cuenta la altura de los mostradores de un metro aproximadamente, no alcanzaría los 90º; que coger cajas de 5-10 kilos de peso o coger piezas de carne, no requiere una resistencia mantenida en el tiempo, ni la elevación a 90 grados del brazo; y por último que la actividad consistente en descolgar jamones le puede causar dolor, pero no se ha objetivado el tanto por ciento de la jornada que dedica a dicha actividad, terminando por entender que no se encuentra incapacitada ni total ni parcialmente para el ejercicio de su profesión, en lo que coincide la Sala, de modo que la sentencia recurrida no ha infringido lo dispuesto en el artículo 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , procediendo su confirmación, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, todo ello sin perjuicio de su posible revisión futura, debiéndose tener en cuenta que la sentencia de instancia ha sido dictada en un procedimiento que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado la instancia la fijación de las dolencias del trabajador y su alcance incapacitante, lo que no ha de ser modificado por esta Sala salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en las presentes actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona en fecha 5 de octubre de 2015 , recaída en el procedimiento 193/2015, seguido a instancias del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa BON PREU, S.A.U., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.