Sentencia Social Nº 2779/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1874/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1874/2014

RECURSO SUPLICACION - 001874/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2779/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001874/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000712/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Jose Daniel , asistido por el Letrado D. Dávid López Gutierrez, contra BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, representada por Letrada Dª Mª Antonia Castillo Pastor y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Jose Daniel , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por don Jose Daniel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 274 y BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante don Jose Daniel con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1953 ,figura afiliado al Régimen General de la de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de encargado de obra por cuenta de la empresa BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA . El demandante permaneció de alta en dicha empresa desde el 1/02/07 al 31/07/2.008. La mercantil tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA IBERMUTUAMUR ,MATEPSS NUM. 274, SEGUNDO.- El señor Jose Daniel sufrió en fecha 22 de octubre de 2.007 un accidente de trabajo ' in itinere ' mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa referenciada iniciando una situación de baja laboral con el diagnóstico de trastorno de la columna vertebral sin lesión del cordón espinal . El 17 de febrero la Mutua expidió el alta médica por ' mejoría que permite realizar su trabajo habitual'. El día 16 de abril de 2.008 inició nueva situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbalgia . Inicialmente la baja fue por enfermedad común si bien en fecha 23 de febrero de 2.009 el INSS declaró la contingencia accidente de trabajo por existir continuidad con un proceso anterior . El 30 de abril de 2.009 fue alta por la Mutua por curación . TERCERO .- Tramitado expediente de incapacidad permanente por solicitud del actor le fue denegada la prestación por Resolución del INSS de fecha 26 de marzo de 2.010 . Interpuesta reclamación previa el día 14 de mayo de 2.010 le fue desestimada por Resolución del INSS de 14 de julio de 2.010 . CUARTO .- Interpuesta demanda ante el Juzgado de lo Social en solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente total , se siguieron en el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia los autos nº 923/10 en los que recayó sentencia desestimatoria de la pretensión actora en fecha 21 de junio de 2.011 ( Sentencia nº 283/11 ) . En el hecho probado séptimo se hace constar lo siguiente : ' El actor , con antecedentes de diabetes mellitus tipo 2 en tratamiento con antidiábeticos orales e hipercolesterolmia , fue diagnosticado tras el accidente de trabajo que se halla en el origen de los presentes autos de fractura costo - esternal de la primera costilla y mínimo acuñamiento anterior del soma vertebral de la vértebra T11 , tras la realización de las correspondientes pruebas diagnósticas entre ellas RM lumbar que informan asimismo de abombamiento global de los discos L3-L4 y L4- L5 que ocasionan una ligera reducción del calibre de los forámenes neurales . La RM de 23 /10/2.010 confirma la presencia de acuñamiento focal crónico del platillo superior del soma T11 y rectificación de la cifosis fisiológica en el segmento comprendido entre T6 y T11 . Por la persistencia del cuadro doloroso fue intervenido en noviembre de 2.010 mediante epidurolisis por radiofrecuencia del ganglio de la raíz posterior. El actor presenta dorsolumbalgia postraumática subjetiva , sin signos de lesión neurológica , en tratamiento en Unidad del Dolor . Paralelamente sigue tratamiento en traumatología por atrapamiento subacromial del hombro derecho . Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta limitación para actividades de sobrecarga intensa mantenida '. QUINTO .- El 10 de febrero de 2.012 el demandante presentó nueva solicitud para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de accidente de trabajo . Tramitado expediente administrativo , y seguido el mismo por sus trámites , se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha ( registro de salida ) 5 de marzo de 2.012 , previo dictamen - propuesta del EVI de 29 de febrero de 2.012 , denegando la prestación solicitada ' por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece , en ninguno de los grados establecidos por la ley , ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes....' SEXTO .- Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 11 de abril de 2.012 que le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) 2 de julio de 2012 . SÉPTIMO .- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico : ANTECEDENTES : Diabetes mellitus tipo 2 . Hiperlipemia . Aplastamiento vertebral dorsal .Rotura de esternón y costal . DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS : Secuelas de aplastamiento vertebral dorsal y fractura esternal . Dolor lumbar , cervical , de rodillas y de hombro derecho . Atrapamiento subacromial , tendinopatía del supraespinoso en troquinter derecho . Artrosis generalizada . Fibromialgia . Diabetes mellitus tipo 2 . Anemia ferropénica . Exploración Aparato locomotor :Ha seguido tratamiento en Unidad del Dolor con parche de Transec 52 , Lyrica 75 , Enantyum , Zaldiar y Motilium sin mejoría . Tampoco experimentó mejoría del dolor tras la epidurolisis realizada en noviembre de 2.010 . Informe de Urgencias de 27/11/11 : marcada contractura paracervical /paravertebral torácica alta derecha , dolor a la movilización pasiva del MSD , tortícolis con desviación cefálica derecha . Como diagnóstico secundario anemia ferropénica . Informe médico de síntesis : La exploración clínica no es valorable , realiza mínimos arcos de movilidad activa articular y cuando se intenta la movilidad pasiva se aprecia contractura intensa . La actitud espontánea y los movimientos naturales no denotan rigidez . El paciente camina sin apoyos , no se aprecia cojera . Lleva dos fajas : la interna con compresiva , la externa semirígida . Dice que la interna la lleva porque le da calor y le alivia el dolor . Llama la atención la palidez de las manos del paciente . RM Columna dorsal . RM esternón : Acuñamiento focal crónico del platillo superior del soma T11 . Rectificación de la cifosis fisiológica dorsal en el segmento comprendido entre T6 y T11 . Discos intervertebrales , canal raquídeo y médula dorsal sin alteraciones . No se aprecian alteraciones en las características de las articulaciones esternoclaviculares , costoesternales ni en el esternón . RM Hombro derecho de 31/03/11 : atrapamiento subacromial . Tedinopatía del supraespinoso . Sinovitis focal en troquinter . Otras exploraciones :Informe Doctor Mario - reumatólogo . Informe pericial de fecha 20/12/11 : fibromilagia grave tipo 2 de tres años de evolución con dolor generalizado crónico y dolor en 18/18 tender points . LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : dolor lumbar , cervical de rodillas y hombro derecho que ha precisado tratamiento en unidad del dolor . Anemia ferropénica . Diabetes mellitus tipo 2 . OCTAVO .- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.996,10 euros al mes y la fecha de efectos económicos, para el supuesto de un eventual reconocimiento , lo sería desde el 1 de marzo de 2.012. NOVENO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 20 de junio de 2.012 en solicitud de incapacidad permanente absoluta . En la vista del juicio oral se solicitó la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por la contingencia de accidente de trabajo' .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Jose Daniel , habiendo sido impugnado por por la Mutua Ibermutuamur. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda, en la que se reclama la Invalidez permanente, derivada de causa profesional, en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta (IPA), o subsidiariamente Total (IPT), para la profesión de encargado de obra.

El recurso se estructura en tres motivos. Los dos primeros que se formulan con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , proponen la modificación del relato probado. En concreto solicita el recurrente que al hecho séptimo se añadan dos frases 'con dolor en 18/18 puntos alodinicos/fribrositicos (puntos sensibles)' y entre las deficiencias más significativas el 'trastorno adaptativo con síntomas mixtos ansiosos depresivo recurrente', lo que apoya en el informe de su perito y en los medios de prueba ofrecidos por la parte actora. Y se desestiman ambas adiciones, la primera porque ya consta en la sentencia y la segunda porque los informes médicos ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, sin que sea posible volverlos a valorar en bloque porque esta facultad compete al Magistrado que presidió el juicio ( art. 97.2 de la LRJS ) y porque el informe pericial de parte no sirve para acreditar el error necesario, que ha de ser patente e incuestionable, sin que ante informes contradictorios, corresponda en suplicación dar mayor valor a uno que a otro.

SEGUNDO.-Con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo de recurso la infracción del art. 137 de la LGSS , considera el recurso que en aplicación de la doctrina contenida en las STS de 2-2-87 , 13-9-88 y 23-2-90 y la de los TSJ que relaciona al actor le corresponde la IPA por tener afectados 18 puntos sensibles de dolor en la fibromialgia que padece, valorando en conjunto todo su cuadro clínico, o al menos la IPT.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

El art. 137.5 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Los hechos probados de la sentencia dan cuenta del supuesto a enjuiciar. Se trata de un trabajador, nacido el NUM001 de 1953 encargado de obra por cuenta de la empresa BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA IBERMUTUAMUR ,MATEPSS NUM. 274, que sufrió en fecha 22 de octubre de 2.007 un accidente de trabajo ' in itinere ', y al que se le tramitó un primer expediente de incapacidad permanente por solicitud del actor que termino por resolución del INSS de fecha 26 de marzo de 2.010 denegando la prestación, que fue impugnada desestimando el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia en los autos nº 923/10 por sentencia de fecha 21 de junio de 2.011 la pretensión actora de obtener IPT, mencionando la citada resolución en el hecho séptimo que: ' El actor , con antecedentes de diabetes mellitus tipo 2 en tratamiento con antidiábeticos orales e hipercolesterolmia , fue diagnosticado tras el accidente de trabajo que se halla en el origen de los presentes autos de fractura costo - esternal de la primera costilla y mínimo acuñamiento anterior del soma vertebral de la vértebra T11 , tras la realización de las correspondientes pruebas diagnósticas entre ellas RM lumbar que informan asimismo de abombamiento global de los discos L3-L4 y L4- L5 que ocasionan una ligera reducción del calibre de los forámenes neurales . La RM de 23 /10/2.010 confirma la presencia de acuñamiento focal crónico del platillo superior del soma T11 y rectificación de la cifosis fisiológica en el segmento comprendido entre T6 y T11 . Por la persistencia del cuadro doloroso fue intervenido en noviembre de 2.010 mediante epidurolisis por radiofrecuencia del ganglio de la raíz posterior.

El actor presenta dorsolumbalgia postraumática subjetiva , sin signos de lesión neurológica , en tratamiento en Unidad del Dolor . Paralelamente sigue tratamiento en traumatología por atrapamiento subacromial del hombro derecho .

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta limitación para actividades de sobrecarga intensa mantenida '.

Dice la sentencia que el 10 de febrero de 2.012 el demandante presentó nueva solicitud para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de accidente de trabajo, y que tramitado expediente administrativo se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha ( registro de salida ) 5 de marzo de 2.012 , previo dictamen - propuesta del EVI de 29 de febrero de 2.012 , denegando la prestación solicitada ' por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece , en ninguno de los grados establecidos por la ley , ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes....'. Es esta la resolución que se impugna, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida relata el cuadro clínico y limitaciones en el hecho séptimo, señalando como ANTECEDENTES : Diabetes mellitus tipo 2 . Hiperlipemia . Aplastamiento vertebral dorsal .Rotura de esternón y costal , y como DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS : Secuelas de aplastamiento vertebral dorsal y fractura esternal . Dolor lumbar , cervical , de rodillas y de hombro derecho. Atrapamiento subacromial , tendinopatía del supraespinoso en troquinter derecho .Artrosis generalizada . Fibromialgia .Diabetes mellitus tipo 2 . Anemia ferropénica , añadiendo Exploración Aparato locomotor :

Ha seguido tratamiento en Unidad del Dolor con parche de Transec 52 , Lyrica 75 , Enantyum , Zaldiar y Motilium sin mejoría . Tampoco experimentó mejoría del dolor tras la epidurolisis realizada en noviembre de 2.010 .

Informe de Urgencias de 27/11/11 : marcada contractura paracervical /paravertebral torácica alta derecha , dolor a la movilización pasiva del MSD , tortícolis con desviación cefálica derecha . Como diagnóstico secundario anemia ferropénica .

Informe médico de síntesis : La exploración clínica no es valorable , realiza mínimos arcos de movilidad activa articular y cuando se intenta la movilidad pasiva se aprecia contractura intensa . La actitud espontánea y los movimientos naturales no denotan rigidez . El paciente camina sin apoyos , no se aprecia cojera . Lleva dos fajas : la interna con compresiva , la externa semirígida . Dice que la interna la lleva porque le da calor y le alivia el dolor . Llama la atención la palidez de las manos del paciente .

RM Columna dorsal . RM esternón : Acuñamiento focal crónico del platillo superior del soma T11 . Rectificación de la cifosis fisiológica dorsal en el segmento comprendido entre T6 y T11 . Discos intervertebrales , canal raquídeo y médula dorsal sin alteraciones . No se aprecian alteraciones en las características de las articulaciones esternoclaviculares , costoesternales ni en el esternón .

RM Hombro derecho de 31/03/11 : atrapamiento subacromial . Tedinopatía del supraespinoso . Sinovitis focal en troquinter .

Otras exploraciones :

Informe Don Mario - reumatólogo . Informe pericial de fecha 20/12/11 : fibromilagia grave tipo 2 de tres años de evolución con dolor generalizado crónico y dolor en 18/18 tender points .

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : dolor lumbar , cervical de rodillas y hombro derecho que ha precisado tratamiento en unidad del dolor . Anemia ferropénica . Diabetes mellitus tipo 2 .

Con estos datos la sentencia desestima íntegramente la demanda, dando valor de cosa juzgada positiva a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia que había contemplado el mismo cuadro clínico con la excepción de la fibromialgia, y considerando que respecto a esta última enfermedad no consta su causa profesional y aunque constara, no da lugar a los grados de invalidez que se solicitan.

Pues bien, contrariamente a lo mantenido en la sentencia recurrida la Sala no puede estar de acuerdo con el valor que se concede en la instancia de cosa juzgada a la sentencia dictada por el Juzgado nº 16 de Valencia que ha valorado un distinto cuadro clínico, el que padecía el demandante en aquel momento, que nunca por definición puede coincidir con el que ahora presenta, no solo porque ahora aparece una nueva enfermedad, sino porque además y aunque no fuera así en materia de invalidez, el instituto de la cosa juzgada no puede aplicarse, ni aun en su vertiente positiva, ya que se han de valorar las lesiones y limitaciones del beneficiario en un determinado momento, y como las lesiones, enfermedades y sobre todo sus limitaciones evolucionan, con el tratamiento, la edad y otros condicionantes, nunca van a ser idénticas, de ahí que el Tribunal Supremo en general inadmita el recurso en unificación de doctrina en materia de grado de invalidez, y no procede considerar cosa juzgada la situación en momento anterior del beneficiario aunque se trate del mismo trabajador.

Sentado cuanto antecede, las limitaciones que se derivan de las enfermedades y secuelas que ha generado el accidente (entre las que se encuentra la fibromialgia, en cuanto que su origen puede derivar del trauma que produjo el accidente, o al menos ha de ser valorada en conjunto con el resto del cuadro clínico que presenta el demandante, que si que se desencadena como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 22 de octubre de 2007), que describe la sentencia como 'dolor lumbar , cervical, de rodillas y hombro derecho que ha precisado tratamiento en unidad del dolor . Anemia ferropénica . Diabetes mellitus tipo 2 .', no cabe duda que lo incapacitan para la realización de las principales funciones de su profesión de encargado de obra en una empresa de la construcción, dado que aun cuando su trabajo consiste en distribuir y controlar el trabajo en la obra, realizar mediciones, vigilar el cumplimiento de las medidas preventivas, sin requerimientos físicos importantes como los exigidos a los mismos trabajadores de la obra, es impensable que presentando dolor a esos niveles con tratamiento en la unidad del dolor, y en particular los que se derivan de la nueva patología de fibromialgia con 18 puntos, pueda desempeñar su funciones que no hay que olvidar se desarrollan a la intemperie y en terrenos irregulares, sin que el actor presente merma suficiente para declarar, por ahora, la imposibilidad de desarrollar tareas sedentarias o livianas, lo que da lugar a que no proceda acceder a la pretensión que principalmente postula, y sin que la STSJ de Madrid que señala el recurso sea extrapolable aquí, porque además de lo que se ha dicho sobre la imposibilidad de comparar supuestos que afectan a distintos beneficiarios, se ha de atender a las limitaciones que en cada momento afectan al beneficiario para valorar su grado de invalidez, de manera que si se ve en el futuro mas incapacitado por la evolución de las enfermedades que le afectan o aparecen otras nuevas de manera que se afecte en mayor medida su incapacidad pueda solicitar si a ello hubiera lugar, y sin prejuzgar, en expediente de revisión la IPA.

En consecuencia se estimará en parte el recurso, declarando al demandante afecto de IPT.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Jose Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia de fecha 3 de febrero de 2014 ; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimamos en parte la demanda interpuesta por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social la MUTUA IBERMUTUAMUR ,MATEPSS NUM. 274 y la empresa BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA declarando al demandante afecto de Invalidez permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión de encargado de obra, con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora de 2.996,10 € con efectos 1 de marzo de 2012, a cuyo pago condenamos a la Mutua, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y de ultimo grado que corresponde al INSS y a la Tesorería.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1874 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.