Sentencia Social Nº 278/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1034/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

RSU 0001034/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00278/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo,

Presidente,

Ilma. Sra. Dña. Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 278

En el recurso de Suplicación número 1034/06, interpuesto por el CENTRO DE ORIENTACIÓN DE SOCIOLOGIA Y PSICOLOGIA APLICADAS, S.A., representada por el Letrado D. FERNANDO VALCARCE VALCARCE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, en autos número 622/05 , siendo recurrido D. Carlos Francisco , representado por el Letrado Dña. SONIA LOBO NANDE. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Carlos Francisco frente al CENTRO DE ORIENTACIÓN DE SOCIOLOGIA Y PSICOLOGIA APLICADAS, S.A., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2005 , en los términos que figuran en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Carlos Francisco , con D.N.I NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 1 de febrero de 1984, con la categoría profesional de Director de Formación y un salario fijo mensual bruto prorrateado de 2.731'50 euros.

Además, percibe el actor una retribución variable, con un mínimo garantizado de 8.7000 euros anuales.

SEGUNDO.- En el mes de septiembre de 2005 la empresa haber cumplido el actor el pasado mes de agosto 65 años efectúa una propuesta sobre sus condiciones hasta la jubilación, caso de que acepte a jubilarse (documento núm. 31 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido).

TERCERO.- En el mes de octubre de 2004 la empresa remite al actor las tres denominadas Hojas de Funciones para el ejercicio 2004-05, en las que constan tres propuestas sobre las condiciones de trabajo que se hacen al trabajador para ese ejercicio.

Dichas Hojas obran como documentos n° 14 a 16 de la parte actora y 113 a 115 de la contraparte, y su contenido se da por reproducido.

No obstante, conviene destacar en cuanto al horario se le ofertan los siguientes:

"Horario: su puesto exige dedicación exclusiva a la empresa. El horario será el que tiene la empresa: de 9'00 a 14'00 y de 15'00 a 18'00 horas. La jornada intensiva de 8'00 a 15'00 horas. Deberá dedicar al menos la mañana a visitar clientes." (doc. n° 14 y 114).

"Horario: su puesto exige dedicación exclusiva a la empresa. El horario será el que tiene la empresa: de 9'00 a 14'00 y de 15'00 a 18'00 horas. La jornada intensiva de 8'00 a 15'00 horas." (doc. n° 15 y 113).

"Horario: durante todo el año de 9'00 a 14'00 horas" (doc. 16 y 115).

En cuanto a la remuneración, se dilata su comunicación para el mes de enero de 2005, salvo en la Hoja de Funciones que obra como documentos n° 16 de la actora y 115 de la demandada, en que se fija una remuneración de 37.00 euros.

CUARTO.- Como documentos 20 y 21 de la parte actora y 111 y 112 de la demandada obran las Hojas de Funciones para los ejercicios 2002/03 y 2003/04, cuyo contenido se da por reproducido.

Es de significar que en ambas hojas y en cuento al horario la empresa fija lo siguiente: "situación laboral de , horario flexible, fuera de convenio. Entrada a las 9 de la mañana".

Respecto de las comisiones fija un 2'25 % de los ingresos de su área.

QUINTO.- Como documentos n° 22 a 25 de la parte actora obran las Hojas de Funciones correspondientes a los ejercicios 1990, 1987/88, 1986/87 y 1985/86, respectivamente, dándose su contenido por reproducido.

SEXTO.- Como documentos n° 109 y 110 de la demandada obran las Hojas de Funciones del año 1984 y del ejercicio 2001/02, cuyo contenido se da por reproducido.

SEPTIMO.- Como documentos n° 116 a 118 obra el calendario laboral y horario de la empresa demandada para el año 2005, dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- El actor viene realizando desde el mes de octubre de 2004 un horario de 9'00 a 14'00 y de 15'00 a 18'00 horas, excepto en los periodos en que se aplica la jornada intensiva en que el horario es de 8'00 a 15'00 horas (interrogatorio del actor).

NOVENO.- El actor ha permanecido en situación de IT derivada de enfermedad común desde el 20- 12-2004 a 14-1-2005 (documentos 26 a 28 de la actora).

DECIMO.- El día 21 de diciembre de 2004 la empresa comunica al actor la imposición de una sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave.

Dicha sanción fue recurrida por el trabajador en vía judicial, siendo revocada por sentencia de 11 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social n° 29, en Autos 90/05 (documento n° 29 de la actora, cuyo contenido se da por reproducido).

UNDECIMO.- Con fecha 8 de julio de 2005 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, CENTRO DE ORIENTACIÓN DE SOCIOLOGIA Y PSICOLOGIA APLICADAS, S.A., siendo impugnado de contrario, por D. Carlos Francisco . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación de derechos y frente a la misma la representación legal de la demandada Centro de Orientación de Sociología y Psicología Aplicadas, S.A. recurre en suplicación ante esta Sala denunciando en un único motivo, al amparo del art. 191.c) L.P.L . la infracción de lo dispuesto en el art. 138 L.P.L . y art. 24 de la Constitución Española, así como el art. 59.4. E.T ..

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la Sentencia la recurrente discrepa con la resolución recurrida que no observó la excepción de inadecuación de procedimiento, toda vez que el que debió seguir era el especial por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dado que a lo largo de la Sentencia se reconoce que alguna de las condiciones remitidas por la empresa al trabajador, podían calificarse de modificación, en concreto al horario, debiendo haber seguido por ello el cauce del art. 138 L.P.L . y alegando por ello la prescripción.

El recurso lo que cuestiones en definitiva, es si el presente procedimiento se ha seguido por el trámite procesal adecuado.

Inmodificado por inatacado el relato fáctico, es correcta la resolución dada por la Magistrada de instancia que entendió que la entrega de tres hojas de funciones distintas para el ejercicio 2004- 2005 no podía calificarse de comunicación escrita a los efectos de lo prevenido en el art. 41 E.T . y al no cumplir la empresa los requisitos del citado art. 41, ha de tramitarse, como en este caso por el cauce del procedimiento ordinario tal y como establece la jurisprudencia del T.S. Sentencia (entre otras) 15-03-2005.

Procede, por su relevancia doctrinal, transcribir en lo esencial el razonamiento de la repetida sentencia de contraste expresamente obtenido de la también, dictada por esta Sala con fecha 10 de abril de 2000 (RJ 2000/3523). Tal razonamiento es el siguiente: «a) Al haber desconocido la empresa en la adopción de su decisión modificativa todas las exigencias del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, "no cabe hablar, desde un plano formal y a efectos de una posible caducidad de la acción, de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por más que la medida sí pueda implicaría en el fondo". b) Es doctrina unificada de esta Sala ( sentencias de 18 de julio 1997 (RJ 1997/6354), 7 de abril 1998 (RJ 1998/2690), 8 de abril 1998 (RJ 1990/2693), 11 de mayo 1999 (RJ 1999/4721 ) que el proceso especial regulado en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , o el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad". c) "En suma, que la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce de procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad". d) "Aceptarla tesis de la recurrente (en este caso de la empresa recurrida), y considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral y está afectada por la caducidad supondría: A) Utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial. B) Hacer una interpretación extensiva de un instituto tan severo como es el de la caducidad. Cuando es jurisprudencia, que esta Sala sentó ya en sus sentencias de 27 de septiembre 1984 (RJ 1984/4489), 21 de abril 1986 (RJ 1986/2213), 22 de enero 1987 (RJ 1987/109), 9 de febrero de 1988 (RJ 1988/598), y 24 de mayo 1988 (RJ 1988/4287 ), que la caducidad como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o faculte por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 9978/2836 ), han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala Cuarta de 27 de diciembre de 1999 (RJ 2000/2029 ). C) Cercenar definitivamente el derecho del trabajador no sólo a acceder al proceso, sino posiblemente también, por razón de la perentoriedad del plazo, el de ejercitar la opción que le reconoce el artículo 40.3 del Estatuto de los Trabajadores y D) Primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular, y que podría incluso incurrir en fraude de Ley, si es que la empresa adopta la modificación sin garantía alguna para los trabajadores, con la finalidad de enervar su derecho a reclamar frente a ella, por mor de una supuesta caducidad que sólo cabe esgrimir si previamente se cumple con las exigencias formales que impone el artículo 41".

No habiendo cumplido la empresa los requisitos del art. 41 E.T . y de acuerdo con lo expuesto, el trámite procesal adecuado es el procedimiento ordinario y no el especial del art. 138 L.P.L . debiendo por lo expuesto con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia.

A tenor de lo dispuesto en el art. 233 L.P.L . el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita, vendrá obligado al pago de las costas del procedimiento incluido los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 Euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del CENTRO DE ORIENTACIÓN DE SOCIOLOGIA Y PSICOLOGIA APLICADAS, S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2005, por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, en sus autos número 622/05 , seguidos a instancia de D. Carlos Francisco frente al CENTRO DE ORIENTACIÓN DE SOCIOLOGIA Y PSICOLOGIA APLICADAS, S.A., en reclamación de DERECHOS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la demandada recurrente, incluido los honorarios del Letrado de la parte impugnante que la Sala fija en la cantidad de 300 Euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella, en su cuenta número 2.410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina 1006, de la calle Barquillo número 49 (28004) de Madrid por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c 287600000010342006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, sucursal 1026, sita en la calle MIGUEL ANGEL núm. 17-19 (28010) de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente sentencia para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la sala de audiencias de este Tribunal. Doy fe.