Sentencia Social Nº 278/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4415/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

Recurso nº. 4415/07

Recurso contra Sentencia núm. 4415/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, treinta y uno de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 278/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4415/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 298/07, seguidos sobre despido, a instancia de Carlos María , asistido por el letrado Isidro Gil Esteve, contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, asistido por el letrado Javier Berriatua Horta, Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA, asistida por el letrado Pilar Alcaide Capilla, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada (atento Teleservicio), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de agosto de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Estimando en parte la demanda interpuesta por la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DEL PAIS VALENCIANO en interés del trabajador D. Carlos María contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U y desestimándola respecto de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U declaro despido improcedente el cese de D. Carlos María de fecha de efectos de 20-3-07, condeno a ATENTO TELESERIVICOS ESPAÑA SAU, a que, a su opción, que deberá manifestar por escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado dentro de los CINCO DIAS siguientes a la notificación de la presente y con la advertencia de que si no opta se entenderá que procede la readmisión, readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 4.456?54 euros, y en todo caso, a que le abone los salarios desde el despido a la notificación de la sentencia a razón de 34?48 euros diarios y absuelvo a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador en cuyo interés actúa la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DEL PAIS VALENCIANO demandante, D. Carlos María , venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., dedicada a la actividad de telemarketing, desde el 11-1-05, como teleoperador con categoría última de Gestor Telefónico, en la plataforma de la Linea de Atención Personal (LAP) de los clientes de Telefónica de España Sau, en el centro sito en c/ Nicasio Benlloch de Valencia, con jornada del 89?74% de la ordinaria y con salario de 1.034?41 euros mensuales de promedio con inclusión de parte proporcional de extraordinarias, en virtud de un contrato escrito que se decía de obra, cuyo objeto se describía como "atención servicio de atención telefónica de Telefónica Gran Público (ventanilla única y recogida datos clientes) que se presta en la provincial de Valencia". SEGUNDO.- Con anterioridad, había prestado servicios para ATENTO, también en la LAP y puesto de teleoperador, en los periodos y con los contratos y circunstancias siguientes: -1º) del 05-05-04 al 07-06-04. Eventual por incremento llamadas por publicidad campaña oferta modular. -2º) del 19-07-04 al 01-08-04. Interinidad. Sustitución por enfermedad. -3º) del 24-08-04 al 20-09-04. Eventual por incremento llamadas por publicidad campaña oferta combinados. -4º) del 21-09-04 al 18-10-04 Prórroga del anterior. -5º) del 20-10-04 al 26-10-04. Interinidad. Sustitución vacaciones. 6º) del 15-11-04 al 21-11-04. Interinidad, Sustitución vacaciones. 7º) del 22-11-04 al 28-11-04. Interinidad. Sustitución vacaciones. 8º) del 29-11-04 al 05-12-04. Interinidad Sustitución vacaciones. -9º) del 06-12-04 al 12-12-04. Interinidad. -10ª) del 13-12-04 al 19- 12-04. Interinidad. -11º) del 20-12-04 al 26-12-04. Interinidad. -12º) del 27-12-04 al 02-01-05. Interinidad. TERCERO.- La demandada ATENTO dio por extinguido el contrato de trabajo con efectos del 20-3-07, habiéndole comunicado el 15 de marzo tal decisión al trabajador mediante escrito de fecha 14 en el que así se lo indicaba, repitiendo por dos veces era comunicación de la finalización de su contrato y, con invocación del artículo 17 del Convenio de Telemarketing en relación con el 41.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, aducía como causa "haberse reducido la obra específica para que fue contratado y por la que estaba trabajando..dicha reducción de obra tiene su fundamento en la disminución del volumen de la obra "LAP" en la provincia de Valencia a la que se encontraba adscrito/a".CUARTO.- No ostentaba ni había ostentado en el año anterior la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. QUINTO.- El 10-4-07 presentó la Confederación demandante papeleta de conciliación ante el SMAC impugnando el cese del referido trabajador como despido y el 3-5-07 la demanda, teniéndose el 16-5-07 el acto de conciliación previo ante el SMAC por intentado sin efecto respecto de ATENTO y por celebrado sin avenencia con TELEFÓNICA y el 17-5-07 se presentó el certificado en el Juzgado en trámite de subsanación de la demanda. SEXTO.- La sociedad demandada ATENTO se constituyó en el año 88 con el nombre de ESTRATEGIAS TELEFÓNICAS, S.A. (ESTRATEL) por Comet, compañía española de tecnología, s.a. y dos personas físicas, siendo su objeto social básico "el marketing o mercadotecnia y la comunicación en prestaciones de servicios para el asesoramiento en promoción, comercialización, estudios de mercado y relaciones públicas de todo tipo de líneas y servicios dirigidos a cualesquiera entidades, tanto públicas como privadas", pasando en diciembre del 99 a denominarse ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA S.A. momento en el que su accionista único era TELEFÓNICA, S.A., y luego, en julio del 2002, pasó a tener la actual denominación, momento en el que su accionista único era ATENTO HOLDING , Inc, a quien TELEFÓNICA S.A había transmitido la totalidad de las acciones. SÉPTIMO.- Desde 1-6-97 y en virtud de contrato de Atención de llamadas a la Linea de Atención Personal de Telefónica suscrito en dicha fecha entre las codemandadas (con sus denominaciones de entonces), cuyo tenor se da por reproducido, Atento ha venido prestando a Telefónica el referido servicio, que antes prestaba ella, habiendo seguido contrato específico de 25-10-99, cuyo tenor se da por reproducido y nuevos contratos, como el que suscribieron el 30-10-03 para la prestación con efectos de 1-1-03 del servicio LAP, modificado y prorrogado por otro de 1-12-04, cuyos tenores se dan aquí por reproducidos, así como el de 1-11-05 para la prestación del servicio de atención de Operaciones, en todos los casos con duración anual prorrogable por igual periodo salvo denuncia, comprendiendo las unidades de servicio o negocio que en sus Anexos se señalan y estableciéndose desde el del 03 que el servicio se llevaría a cabo en los propios locales de Atento y mediante acceso autorizado y conexión a los sistemas informáticos de Telefónica. OCTAVO.- El servicio se presta a través de diversas Plataformas LAB, repartidas por distintos territorios, pudiendo ser atendidas las llamadas desde cualquiera de ellas con independencia de su origen y siendo Telefónica quien dirige el tráfico de las llamadas y determina el centro al que ha de derivarse, teniendo inicialmente contratado el servicio sólo con atento, pero desde 1.12.05 también con UNITONO (desde esa fecha sólo básicos y desarrollo y desde 1.12.06 también fidelización) y desde 1-11-06 también con otro proveedor desarrollo. NOVENO.- ATENTO, que tiene otros clientes y medios y organización propios, ha venido prestando ese servicio para Telefónica en Valencia, en la ubicación ya señalada, en locales arrendados por ella, que igualmente tiene arrendados los servicios de vigilancia, limpieza y mantenimiento, pone los medios de trabajo salvo las bases de datos y programas o aplicaciones informáticas que son de Telefónica, cuanta con Jefe de Centro y Coordinadores de su personal al que le daba instrucciones de trabajo, ejerciendo la facultad disciplinaria, concesión de permisos y vacaciones, control horario y organizando el trabajo de su personal. Tiene Atento concertado el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales con el Servicio Mancomunado de Prevención del Grupo Telefónica. DECIMO.- Mediante escrito de 13-3-07, entregado al día siguiente 14, comunicó a Comité de Empresa de Valencia la reducción de la obra que iba a afectar a 93 trabajadores con efectos de 20-3-07 alegando descenso en el tráfico desde septiembre 06 en las Unidades de Fidelización (de un 66?38%) y Desarrollo (de un 87? 31%) resultando un 79?31% de descenso total y acompañaba tres Anexos (I gráficos y datos de evolución, II listado de trabajadores afectados con indicación de antigüedades y III Datos lab. Contrato mercantil), cuyos tenores se dan aquí por reproducidos. UNDECIMO.- Atento, que también efectuó previamente ceses en Barcelona, ha abierto nuevos centros o plataformas para este servicio LAP en León y Jaen con aproximadamente 100 nuevos trabajadores.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada (Atento Teleservicios), habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº.16 de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido del trabajador Don Carlos María condenando a la codemandada Atento Teleservicios España, S.A.U. a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, absolviendo a la codemandada Telefónica de España, SAU, recurren en suplicación tanto la parte actora como la codemandada condenada, la primera, para que se estime su pretensión ya deducida en la demanda de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, y la empresa, con la finalidad de que se acepte que existió causa para la terminación anticipada del contrato de obra, por la disminución de la obra contratada.

En cuanto al recurso del trabajador, éste se plantea por el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en él se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 43 del ET y de la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo sobre este precepto, unificada por numerosas sentencias, entre las que cita, en relación con el caso que nos ocupa, las de 3-10- 2005, 16-6-2003 y 14-9-2001. Tras transcribir la parte recurrente el tenor del precepto según la redacción dada por el art. 12.10 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , manifiesta aquélla que el nuevo texto asume la mayor parte de los criterios jurisprudenciales que se venían aplicando sobre la cesión ilegal de trabajadores y subraya como uno de los supuestos que pueden determinar la existencia de una cesión ilegal o una contrata ilícita el que la organización de la empresa contratista no se haya puesto en juego, lo que implica no sólo la ejecución del objeto de la contrata mediante la puesta en funcionamiento de una estructura organizativa y de unos medios suficientes para desarrollar el encargo como la asunción del riesgo correspondiente. Desde ésta perspectiva debe señalarse que cuestión similar relacionada con la misma empresa y similar contratación ha sido ya objeto de resolución por la Sala en sentencia de 15 de enero del 2008 , lo que aconseja tomar en consideración la argumentación sostenida en aquella sentencia, por elementales razones de igualdad.Por tanto, la cuestión se ciñe a determinar si existe o no cesión ilegal de trabajadores entre el actor y las codemandadas Atento Teleservicios España S.A. y Telefónica de España SAU, lo que obliga considerar al efecto el relato de hechos probados de la resolución recurrida, dado que el recurso no solicita revisión fáctica alguna.. Del indicado relato fáctico interesa ahora destacar los siguientes extremos: "La sociedad demandada ATENTO se constituyó en el año 88 con el nombre de ESTRATEGIAS TELEFÓNICAS, S.A. (ESTRATEL) por Comet, compañía española de tecnología, s.a. y dos personas físicas, siendo su objeto social básico "el marketing o mercadotecnia y la comunicación en prestaciones de servicios para el asesoramiento en promoción, comercialización, estudios de mercado y relaciones públicas de todo tipo de líneas y servicios dirigidos a cualesquiera entidades, tanto públicas como privadas", pasando en diciembre del 99 a denominarse ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A., momento en el que su accionista único era TELEFÓNICA, S.A. y luego en julio del 2002, pasó a tener la actual denominación, momento en el que su accionista único era ATENTO HOLDING, Inc., a quien TELEFÓNICA S.A. había transmitido la totalidad de las acciones." (hecho probado sexto). "Desde 1-6-97 y en virtud de contrato de Atención de llamadas a la Línea de Atención Personal de Telefónica suscrito en dicha fecha entre las codemandadas (con sus denominaciones de entonces) cuyo tenor se da por reproducido, Atento ha venido prestando a Telefónica el referido servicio, que antes prestaba ella, habiendo seguido contrato específico de 25-10-99, cuyo tenor se da por reproducido y nuevos contratos, como el que suscribieron el 30-10-03 para la prestación con efectos de 1-1-03 del servicio LAP, modificado y prorrogado por otro de 1-12-04, cuyos tenores se dan aquí por reproducidos, así como el de 1-11-05 para la prestación del servicio de Atención de Operaciones, en todos los casos con duración anual prorrogable por igual periodo salvo denuncia, comprendiendo las unidades de servicio o negocio que en sus Anexos se señalan y estableciéndose desde el del 03 que el servicio se llevaría a cabo en los propios locales de Atento y mediante acceso autorizado y conexión a los sistemas informáticos de Telefónica" (hecho probado séptimo). "El servicio se presta a través de diversas Plataformas LAB, repartidas por distintos territorios, pudiendo ser atendidas las llamadas desde cualquiera de ellas con independencia de su origen y siendo Telefónica quien dirige el tráfico de las llamadas y determina el centro al que ha de derivarse, teniendo inicialmente contratado el servicio sólo con Atento, pero desde 1-12-05 también con UNITONO (desde esa fecha sólo básicos y desarrollo y desde 1-12-06 también fidelización) y desde 1-11-06 también con otro proveedor desarrollo." (hecho probado octavo). "ATENTO, que tiene otros clientes y medios y organización propios, ha venido prestando ese servicio para Telefónica en Valencia, en la ubicación ya señaladas en locales arrendados por ella, que igualmente tiene arrendados los servicios de vigilancia, limpieza y mantenimiento, pone los medios de trabajo, salvo las bases de datos y programas o aplicaciones informáticas que son de Telefónica, cuanta con Jefe de Centro y Coordinadores de su personal al que le daba instrucciones de trabajo, ejerciendo la facultad disciplinaria, concesión de permisos y vacaciones, control horario y organizando el trabajo de su personal. Tiene Atento concertado el Servicio de Prevención de Riesgos laborales con el Servicio Mancomunado de Prevención del Grupo Telefónica." (hecho probado noveno). Asimismo en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero con valor fáctico se recoge que Atento ejercitaba su poder de dirección y disciplinario de forma real y propia, no formal y delegada (según resultó de la testifical en relación con las condiciones del contrato).

De los anteriores hechos se desprende que Atento es una empresa real, no ficticia ni simulada, toda vez que cuenta con una estructura empresarial y realiza una actividad acorde con su objeto social, circunstancias estas que no se cuestionan tampoco por la recurrente, sin que quepa apreciar una situación de prestamismo laboral prohibido por el ordenamiento jurídico ya que es Atento quien dirige la actividad empresarial objeto de la contrata, siendo en sus locales donde se lleva a cabo dicha actividad y utilizando para ello sus propios medios materiales, sin que a obste a dicha conclusión que las bases de datos y los programas fueran de Telefónica y esta decidiera el desvío de llamadas, habida cuenta de cuál es el objeto de la contrata. También es de destacar, tal y como apunta la representación letrada de Telefónica al impugnar el recurso ahora examinado, que es Atento quien forma, selecciona, elige y recicla a su personal, así se desprende de los contratos suscritos entre las mercantiles codemandadas en fecha 30-10-03 y 1-12-2004, de los que también se evidencia que la facturación es por llamadas atendidas, de manera que un aumento o descenso de las mismas incide en el precio de la contrata, lo que descarta la ausencia de riesgo empresarial que aduce la recurrente. Por tanto, no cabe apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores aducida por la recurrente lo que determina la desestimación del único motivo del recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso formulado por la codemandada Atento Teleservicios España, S.A., el mismo se articula en dos motivos:

1.- En el primero se pretende la revisión de diversos hechos probados, en concreto los numerados como Octavo, Undécimo, Duodécimo, Décimo-Tercero, Décimo Cuarto y Décimo Quinto, con la finalidad de que se añada , rectificando la sentencia de la instancia, los nombres de las empresas que no constan nominadas en el Octavo, diversas vicisitudes ocurridas en junio del 2006 en el que se cerró la Plataforma de Barcelona y se abrieron otras en leon en el 2005, y dos más en el 2007 en un lugar no mencionado y otra en Jaen, el número de contratados en la Linea de Atención Personal LAP en Valencia en marzo del 2007, así como la facturación por Atento de todas las Plataformas a finales del 2006 y principios del 2007 en Unidad de Fidelización y Unidad de Desarrollo, así como el número de llamadas recibidas por el mismo período en ambas unidades, así como las atendidas y su diferencia con las recibidas, constando en todos los períodos una diferencia a favor de las primeras.

2.- En el segundo, amparado en el apartado c del art 191 de la LPL se señala la violación del art 17 del Convenio Colectivo Estatal del sector de Telemarketing, en relación con el art. 49.1 c del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia, a fin de acreditar que está justificada la causa alegada de disminución de la obra contratada, dado que la empresa cliente viene contratando con otros proveedores.

Pero el recurso, tal y como se encuentra planteado, no puede estimarse, pues el mismo deja de impugnar lo que constituye la causa y razonamiento principal por el que la sentencia de instancia estima la demanda del trabajador, a saber la existencia del fraude en la contratación sucesiva previa al señalado contrato de obra que la empresa pretende dar por finalizado. Efectivamente, la sentencia de la instancia señala que la relación laboral del trabajador, consistente en doce contratos sucesivos bien eventuales o de interinidad, ha devenido en fija, en aplicación del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , añadiendo, como argumento secundario, que es inaplicable la causa de extinción del contrato de obra, porque la recurrente Atento ha creado dos nuevos centros en dos ciudades para atender al mismo servicio cuya disminución pretende justificar con los actuales despidos, y que no puede justificarse el cese anticipado con cifras globales. Para poder atender al recurso, estima la sala que debía formalmente haberse arbitrado una revisión fáctica y una alegación jurídica conducente a la estimación de la legalidad de los contratos temporales previos al discutido, o al rechazo de la argumentación jurídica utilizada por la sentencia de la instancia en justificación de su pronunciamiento, para poder entrar en el análisis de la cuestión que el recurso recoge como argumentación única, y cuyo análisis no procede, pues su resultado no afectaría al pronunciamiento de la sentencia de instancia, basado en el fraude de la contratación temporal previa a la formalización del contrato cuya finalización constituye el único objeto del recurso interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados por la empresa hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la empresa codemandada vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, SAU, así como el interpuesto por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DEL PAIS VALENCIANO, en interés del trabajador DON Carlos María ", contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.Dieciseis de los de Valencia, de fecha 6 de agosto del 200 , en virtud de demanda presentada a instancia de Don Carlos María ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.