Sentencia Social Nº 278/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1859/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140010618

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1859/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 736/2014

Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZ

Recurrido: Celia

Representante:JOSE PODADERA VALENZUELA

Recurso de Suplicación número 1859/2015

Sentencia número 278/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 25 de junio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido técnicamente por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; y como parte recurrida, DOÑA Celia , por el letrado don José Podadera Valenzuela.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de septiembre de 2014, doña Celia presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcon el número 736/2014, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 17 de septiembre de 2014, se celebró el juicio el 6 de mayo de 2015.

TERCERO.- El 25 de junio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Celia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con los siguientes pronunciamientos:

Se revoca la resolución de 3 de julio de 2014 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta desde 4 de julio de 2014 con derecho al percibo del 100% de su base reguladora de 959,53 euros, descontando lo que hubiere percibido desde esa fecha en concepto de incapacidad permanente total.

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- Dª. Celia nacido el NUM000 de 1977, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es auxiliar de enfermería, régimen general, y su base reguladora derivada de contingencia común es 959,53 euros.

II.- Siendo declarada en el seno del expediente número NUM002 afecta a incapacidad permanente total. Se interesa con posterioridad la revisión de grado que se registra con el núm. NUM003 .

III.- El 27 de junio de 2014, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'juicio diagnóstico' siguiente:

'necrosis ósea aséptica de ambas cabezas femorales, más evolucionada la derecha'.

Finaliza con las conclusiones de que 'actualmente no apreciamos modificación de la situación de incapacidad laboral reconocida a la enferma.'

IV.- El 1 de julio de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que no procedía revisar el grado de incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de 3 de julio de 2014.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 13 de agosto de 2014.

VI.- Dª. Celia padecía en junio de 2014 necrosis ósea aséptica de ambas cabezas femorales, más evolucionada la derecha.

QUINTO.- El 23 de julio de 2015, el demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que interesaba que se revocase la sentencia y se confirmase la resolución administrativa dictada, y formularse impugnación por la demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 24 de noviembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda formulada por la trabajadora, revocó la resolución de la entidad gestora que había denegado la revisión por agravación solicitada, y la declaró situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta. Contra esta sentencia, el demandado interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se confirmase la resolución administrativa dictada, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un solo motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que la patología que presentaba la trabajadora era la misma por la que se le reconoció el grado total, y que esta Sala, en sentencia de 12 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12705/2013 ], sobre la base de tales padecimientos, había denegado el reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta.

La parte recurrida impugna dicho motivo, argumentando que la trabajadora había «empeorado muy gravemente» y que la lesión que padecía era muy dolorosa, incluso en la posición de sentada, y le producía una gran limitación funcional.

TERCERO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

CUARTO.- Debe comenzarse por señalarse que la sentencia de instancia no contiene mención alguna a cuáles fueron las dolencias que justificaron el reconocimiento del grado total para la profesión de auxiliar de enfermería, como tampoco la parte recurrente, ni la recurrida, han pretendido revisar el relato de hechos probados en ese sentido. No obstante, el pronunciamiento ya realizado por esta Sala, que invoca la entidad gestora, la de 12 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12705/2013], ha de tenerse como referencial en este caso, a los efectos de posibilidad, no obstante esta deficiencia estructural de la sentencia, el indispensable análisis comparativo de ambas situaciones.

QUINTO.- Sentado lo anterior, en el supuesto examinado, se está ante una trabajadora que, cuando contaba 34, en mayo de 2012, se le reconoció por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar de enfermería, por padecer necrosis aséptica de cabeza femoral en estadio 3 en el lado izquierdo y estadio 4 en el derecho. En junio de 2014, con 36 años, solicitó la revisión del grado por agravación conforme al siguiente cuadro residual: necrosis ósea aséptica de ambas cabezas femorales, más evolucionada la derecha.

La entidad gestora denegó la revisión del grado por considerar que no se había producido una modificación de su estado invalidante. El magistrado de instancia revoca dicha resolución y estima la demanda en reconocimiento de la completa incapacidad razonando que presenta necrosis ósea aséptica de ambas cabezas femorales, con previsión de evolución progresiva, según recoge médico inspector; y que, conforme al informe pericial que pondera, en el que se analiza el alcance funcional de lapatología, la coxartrosis bilateral severa estadio IV sobre IV e izquierda grado III sobre IV,considera que tal dolencia le limita para bipedestación, deambulación o sedestación prolongada sin cambio postural,además de camina[r] con dos muletas por precario equilibrio,y no tolera[r] sobrecargas.En la valoración de esta prueba, por otro lado, subraya que esas conclusiones periciales tienen respaldo en la documental,esto es, en un informe de una resonancia magnética nuclear, que habla de necrosis bilateral en caderas en estadio IV afectando a más del 30%(folio 126), y otro informe clínico en el que se recoge que camina con dos muletas, dolor al estar sentada en silla, incapacitada para fuerza física, bipedestación o deambulación prolongada incluso después de artroplastia bilateral(folio 127). Todo lo cual le lleva a concluir ese cuadro le impide el desarrollo de su profesión sino es extensible a cualquier trabajo aun sedentarios pues afecta a deambulación para la que precisa dos muletas, sedestación sin cambio postural, y de ahí, a la estimación de la demanda (fundamento de derecho segundo) .

SEXTO.- La Sala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión en la medida en que, el magistrado de instancia, de la manera razonada y detallada que se ha expresado, hace un análisis de la situación funcional de la trabajara en la que, aun el planteamiento formal del silogismo judicial, concurren los dos elementos determinantes para que la revisión prospere. Así, por un lado, deja constancia de que esa necrosis bilateral era de naturaleza progresiva; y, por otro, que su repercusión funcional afecta ya a la mera posición de sentado, por dolor que produce. En este sentido, el informe pericial referido destaca, sobre la base de la Guía de valoración profesional, editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que una profesión como la de auxiliar administrativo, paradigma de profesión sedentaria, precisaría de unos requerimientos en sedestación de grado 3, sobre 4, esto es, requerimientos de media-alta intensidad o exigencia.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al estimar la demanda, no infringió los preceptos citados en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 25 de junio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 185915; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 185915. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.