Sentencia SOCIAL Nº 278/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0053359

Procedimiento Recurso de Suplicación 81/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 1223/2015

Materia: Fijeza Laboral

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 81/2017

Sentencia número: 278/2017

D

Ilmos/as. Sres/as.

D. /Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D. /Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. /Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 24 de marzo de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 81/2017 formalizado por la Sra. Letrada Dña. MAYTE MARTITEGUI JIMENEZ en nombre y representación de Dña. Rafaela , contra la sentencia nº 381/16 de fecha 01/09/2016 , aclarada por auto de fecha 29/09/2016, dictados por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID , en sus autos número 1223/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U, en reclamación sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Rafaela ha venido prestando sus servicios para AIR EUROPA LINEAS AEREAS SL como Tripulante de Cabina durante los siguientes períodos:

1.- Desde el 21 de junio de 2.007 al 20 de diciembre de 2.007 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'aumento de vuelos' o 'acumulación de tareas' a tiempo completo (183 días).

2.- Desde el 12 de marzo de 2.009 al 11 de septiembre de 2.009 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'acumulación de tareas' a tiempo completo (184 días).

3.- 2.- Desde el 16 de septiembre de 2.010 al 15 de marzo de 2.011en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'acumulación de tareas' a tiempo completo (182 días).

4.- Desde el 15 noviembre 2.011 al 14 mayo 2.012 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'aumento de vuelos' o 'acumulación de tareas' a tiempo completo (181 días).

5.- Desde el desde el 1 de marzo de 2.013 al 31 de agosto de 2.013 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'acumulación de tareas' a tiempo completo (184 días).

6.- Desde el 20 de julio de 2.010 al 19 de enero de 2.011 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'aumento de vuelos' o 'acumulación de tareas' a tiempo completo (184 días).

7.- Desde el 12 de enero de 2.015 al 1 de junio de 2.015 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por incremento vuelos programados a tiempo completo (141 días).

SEGUNDO.- El 5 de febrero de 2.015 la Inspección de Trabajo requiere a la empresa para que 'transforme en indefinidos los contratos de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categoría descritas , es decir, TCPÂ?s con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando sus servicios de manera periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos'

TERCERO.- El 1 de junio de 2.015 con efectos de 2 de junio de 2.015 las partes suscriben contrato indefinido a tiempo parcial.

CUARTO.- En las cláusulas adicionales se indica:

Primera.- el presente contrato se suscribe tras el ofrecimiento efectuado por la empresa a la trabajadora en fecha 15 de mayo para su incorporación a la plantilla de la empresa mediante un nuevo contrato indefinido a tiempo parcial. Se acuerda expresamente entre ambas partes que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto, que en su caso se hubiera firmado anteriormente.

Segunda.-a efectos de determinar el período anual, el mismo se inicia a partir del 2 de junio de 2.015. El período efectivo anual desde el 2 /6/2,915 hasta el 10/9/2.015 ambos inclusive. Las partes acuerdan que, para los años sucesivos, la empresa notificará al trabajador con una antelación mínima de un mes el inicio del nuevo período anual, el período concreto de trabajo efectivo en el que deberá prestar servicios durante el siguiente período anual. Por tanto se acuerda expresamente entre ambas partes que el período concreto de trabajo efectivo anual se concretará en cada período anual, respetando el porcentaje de jornada parcial anual fijado anteriormente.

La jornada de trabajo será de 101 días naturales en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde al 27,67 % de la jornada anual vigente en la empresa.

QUINTO.- El actor desde el 1 de marzo de 2.016 presta sus servicios a tiempo completo

SEXTO.- Antes de la conversión en contrato indefinido, la empresa llevaba un escalafón de trabajadores eventuales en los que el actor figuraba con el número 176. En dicho escalafón figura acumulado el tiempo de prestación de servicios para la mercantil. Partiendo de ese escalafón, la empresa ha ido incorporando a los eventuales con contratos transformados pasando de una jornada inicial de 101 a una jornada de 180 días.

SÉPTIMO.- Antes de suscribir el contrato vigente, la actora tenía reconocido un nivel IX. En la actualidad ostenta un nivel 8.

OCTAVO.-El 16 de septiembre de 2.015 se presenta papeleta en el SMAC sin que se haya citado a las partes al acto de conciliación.

Enauto de aclaración de sentenciade fecha 29/09/2016 se consignaron los siguientes antecedentes de hecho:

PRIMERO.- En este Juzgado se siguen autos DERECHOS siendo partes en los mismos, de una como demandante Dª Rafaela y de otra, como demandada AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU.

SEGUNDO.- Se resuelve por Sentencia de 1 septiembre de 2.016 que se da por reproducida

TERCERO.- Se solicita aclaración en tiempo y forma

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Rafaela demandante contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS SL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora'.

Enauto de aclaración de sentenciade fecha 29/09/2016 se emitió la siguiente parte dispositiva:

'ACUERDO: ACLARAR LA SENTENCIA 381/16 , DICTADA EN LOS AUTOS 1.223/15, COMO SIGUE:

1.- Que en donde diceAIR EUROPA LÍNEAS AEREAS SL , debe decir AIR EUROPA LINEAS AÉREAS SAU.

2.- El hecho probado primero queda como sigue:

Dª Rafaela ha venido prestando sus servicios para AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU como Tripulante de Cabina durante los siguientes períodos:

1.- Desde el 21 de junio de 2.007 al 20 de diciembre de 2.007 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'aumento de vuelos' o 'acumulación de tareas' a tiempo completo (183 días).

2.- Desde el 12 de marzo de 2.009 al 11 de septiembre de 2.009 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'acumulación de tareas' a tiempo completo (184 días).

3.- Desde el 16 de septiembre de 2.010 al 15 de marzo de 2.011en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'acumulación de tareas' a tiempo completo (182 días).

4.- Desde el 15 noviembre 2.011 al 14 mayo 2.012 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'aumento de vuelos' o 'acumulación de tareas' a tiempo completo (181 días).

5.- Desde el desde el 1 de marzo de 2.013 al 31 de agosto de 2.013 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'acumulación de tareas' a tiempo completo (184 días).

6.- Desde el 12 de enero de 2.015 al 1 de junio de 2.015 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por incremento vuelos programados a tiempo completo (141 días).

3.- El hecho probado cuarto donde dice 2,915, debe decir 2.015

4.- el hecho probado sexto, donde indica 176, debe decir 671

5.- en el fundamento primero donde dice 19 de enero de 2.004 debe decir 21 junio 2007'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24/01/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 08/03/2017 señalándose el día 22/03/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario y aclarada por auto datado el 29 de septiembre de 2.016 , rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., y en la que la actora postula, cual reitera en esta sede, la declaración según la cual la relación laboral que le vincula a la parte demandada es'de carácter indefinido y a tiempo completo desde el día 21 de junio de 2007, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, condenando así a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentado dos motivos, ambos con inadecuado encaje procesal, por cuanto se amparan en el previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, cuando debido a la fecha de inicio del proceso debió hacerlo en la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. De ellos, el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

TERCERO.-Una precisión más derivada de los múltiples recursos que este Tribunal tiene que resolver debido a problemática de base similar en relación con la misma empresa. Pues bien, en el supuesto enjuiciado la pretensión ejercitada consiste de forma exclusiva en que se reconozca que la relación laboral que une a los litigantes es de carácter indefinido y a tiempo completo con antigüedad desde el inicio de la vigencia del primero de los contratos de trabajo de duración determinada celebrado el día 21 de junio de 2.007, cadena de contratación temporal cuya fraudulencia nadie cuestiona, lo que supondría, según defiende la recurrente, tomar en consideración a efectos de antigüedad tanto los períodos de prestación efectiva de servicios como los que no lo fueron. Cabe también reseñar que en esta ocasión, sin duda acertadamente, la Jueza quociñó el debate a los propios términos en que quedó centrado en la demanda rectora de autos, no admitiendo ampliación de ninguna clase. Como expone al comienzo del fundamento primero de su sentencia:'(...) Ese es el contenido de su suplico y sobre este contenido se resolverá sin que quepa en los presentes hacer ninguna ampliación reclamando nivel salarial u otras cuestiones que no fueron solicitada en demanda. Admitir lo contrario sería contravenir lo dispuesto en el artículo 85 de la LRJS ', lo que permitió evitar una variación sustancial del objeto procesal.

CUARTO.-El motivo inicial, dirigido, como dijimos, a poner de relieve erroresin facto, se alza contra el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que dice: 'El 1 de junio de 2.015 con efectos de 2 de junio de 2.015 las partes suscriben contrato indefinido a tiempo parcial', el cual, a su entender, debe quedar redactado del modo que sigue:'Mediante certimail de 15 de mayo de 2015, encontrándose la trabajadora activa en la prestación de servicios para Air Europa en virtud de contrato eventual suscrito en fecha 12 de enero de 2015, la empresa le ofreció la incorporación mediante un contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual, sin que le fuera concretado el periodo en el que se concentraría la prestación de trabajo efectivo, y apercibiéndole de que en caso de no contestar antes del 20 de mayo a las 12h, se entendería que rechazaba la oferta. El 19 de mayo a las 21:07h, la actora responde aceptando el contrato indefinido a la espera de conocer las condiciones del mismo. El 21 de mayo la empresa comunica a la trabajadora que tras su aceptación, el contrato indefinido a tiempo parcial tendría fecha de inicio de 2 de junio de 2015. El 27 de mayo la actora comunica a la empresa que acepta la contratación indefinida propuesta y su intención de seguir prestando servicios hasta fecha 2 de septiembre de 2015 en virtud del contrato, sin que su firma suponga renuncia alguna de derechos de antigüedad y sin perjuicio de las acciones judiciales en aras al reconocimiento de su condición de trabajadora indefinida a tiempo completo. El fecha 1 de junio de 2015 con efecto de 2 de junio de 2015 las partes suscriben contrato indefinido a tiempo parcial', para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 152 a 155 de las actuaciones. Esta petición novatoria decae.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso

SEXTO.-En efecto, el texto propuesto o, mejor dicho, los añadidos solicitados carecen de relevancia para el signo del fallo: de un lado, porque son datos que la Juez de instancia ya tuvo en cuenta para sentar la conclusión desestimatoria que luce en el fallo de su sentencia. Así, argumenta en ella:'(...) Se aporta un escrito remitido por la parte actora a la empresa antes del 1 de junio en el que señala que se le obliga a firmar el contrato y que su firma no supone ninguna renuncia. Más allá de la afirmación que se hace (es público y notorio que muchos no han firmado), en ningún caso pone de manifiesto coacción o amenaza alguna sino simplemente que la parte conocía a la perfección lo que estaba firmando y que consideraba que tenía unos derechos adquiridos que, como se ha visto, no eran tales'. Y de otro, porque la síntesis que hace el motivo del contenido de los correos electrónicos remitidos por la empresa es parcial, habida cuenta que sus términos son bastante más amplios. Por otra parte, no está de más reseñar ahora que, según el ordinal quinto de la premisa fáctica de la resolución impugnada, la recurrente'desde el 1 de marzo de 2.016 presta sus servicios a tiempo completo'. En definitiva, el motivo se rechaza.

SEPTIMO.-El siguiente y último, dedicado a evidenciar erroresin iudicando, no denuncia directamente la infracción de ningún precepto jurídico sustantivo, si bien en su desarrollo trae a colación el artículo 15.8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en vigor a la sazón de los hechos enjuiciados. Lo cierto es que supuesto como el actual en lo que atañe a la petición de existencia de una relación laboral indefinida a tiempo completo, así como a ostentar una antigüedad en la empresa desde la firma del primer contrato de trabajo temporal, ha sido abordado por el Pleno de esta Sala, cuando menos, dos veces. Primero, merced a sendas sentencias de 7 de octubre de 2.016 (recursos números 442/16 y 504/16 ) y después, en la de 20 de febrero de 2.017 (recurso nº 636/16 ). Por ello, razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley obligan a mantener el criterio que luce en ellas.

OCTAVO.-Así, la primeramente reseñada, recaída en el recurso nº 442/16, comienza diciendo en lo que aquí importa, por mucho que su reproducción pueda resultar farragosa e, incluso, tediosa:'(...) el contraste del planteamiento que mantienen las partes procesales requiere tomar diversas decisiones escalonadas, la primera de las cuales es si cabe admitir que 'Air Europa' estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial del actor en contrato indefinido a jornada completa, bien por razones constitucionales ( art. 14 C.E ), bien por otras de legalidad ordinaria (mandato del art. 12.4.a) ET ), bien por requerimiento de la inspección de trabajo en tal sentido. (...) Empecemos por este último extremo. Descartamos poder encontrar en el requerimiento dirigido por la inspección de trabajo a la empresa un mandato vinculante en orden a transformar los contratos temporales a tiempo parcial de 'Air Europa' en contratos indefinidos a jornada completa. La inspección de trabajo nada dijo sobre esto y prueba de ello es tanto el contenido literal de ese requerimiento (HDP 9) como el que la empresa, en respuesta al mismo, ofreciera la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial (HDP 12) y aquel Organismo manifestara que 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del requerimiento'. Todo ello sin olvidar que, por mucho que la inspección de trabajo tenga una alta cualificación técnica, como la tiene, su hipotético requerimiento de transformar unos contratos temporales a tiempo parcial en contratos indefinidos a jornada completa también hubiese sido revisable judicialmente a la luz del convenio colectivo y demás normas que regulan la relación entre las partes procesales'.

NOVENO.-Agrega, a continuación:'(...) El deber de convertir el contrato fijo discontinuo (por tanto, a tiempo parcial) de la parte actora en contrato a jornada completa se defiende por ésta con fundamento en el principio de igualdad, cuyo primer presupuesto requiere, como es bien sabido, ofrecer por parte de quien lo invoca un término adecuado de comparación que evidencie la similitud de situaciones que han sido objeto de trato dispar e injustificado. Baste al respecto la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 136/14 ), cuando manifiesta: 'son precisiones clásicas de la doctrina constitucional desde la Sentencia de 22/1981, de 2/Julio [entre las recientes, SSTC 205/2011, de 15 de diciembre ; 160/2012, de 20 de septiembre ; 45/2014, de 07/Abril ; 51/2014, de 07/Abril ; 60/2014, de 05/Mayo ; y 156/2014, de 25/Septiembre ), las que siguen: a).- Que '... el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello'. b).- Que lo propio del juicio de igualdad es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' [ STC 181/2000, de 29 de junio ] y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso' [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ] ( STS 20/01/15, rcud 401/14 )' En el caso presente el término relacional con el que quiere compararse el recurrente para exigir que su jornada se transforme en jornada completa son los trabajadores que accedían a la condición de indefinidos antes de la entrada en vigor del III convenio colectivo de 'Air Europa'. Este argumento entendemos no da apoyo a la tesis del trabajador, por varias razones'.

DECIMO.-Razones que concreta de este modo:'(...) La primera obedece a que el presupuesto de hecho del que él parte (conversión automática de contrato temporal a tiempo parcial en contrato a jornada completa desde el momento en que se adquiría la condición de fijo) no ha sido acreditado, conforme resulta de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia. La segunda razón trae causa del recto entendimiento del principio de igualdad visto desde el prisma de la evolución normativa por la que se regula una misma situación. Procede recordar en torno a este extremo la doctrina que mantiene el Tribunal Constitucional, haciendo cita a tal efecto del auto 306/08 , que se apoya en previas resoluciones para mantener: 'En fin, como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras)'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 ); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 ). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar'. Obvio es decir que la doctrina que acaba de reseñarse no sólo resulta aplicable al supuesto de sucesión de normas heterónomas sino también a la de normas de convenio, de ahí que debamos detenernos en el examen de algunas de las novedades introducidas en la regulación de la relación laboral de los tripulantes de cabina de 'Air Europa' a raíz de la entrada en vigor del III convenio de empresa'.

UNDECIMO.-Al efecto, sigue expresando:'(...) Antes de esa entrada en vigor no existían reglas específicas de convenio conforme a las cuales los trabajadores temporales adquirían la condición de fijos. Esta situación cambió a partir de dicha norma convencional. Ésta fue suscrita el día 1 de junio de 2015, si bien su publicación se produjo en el BOE de 20 de julio de 2015. Dentro de ella destacamos las siguientes previsiones convencionales: Artículo 1.3 Ámbito temporal y denuncia. 'El presente Convenio tendrá vigencia desde el 1 de enero de 2012 hasta 31 de diciembre de 2016, excepto para aquellos temas concretos en que de manera expresa se dispongan vigencias distintas. Será prorrogable tácitamente por periodos de doce meses a partir de la finalización de la vigencia del mismo, si con una antelación mínima de dos meses a la fecha de su vencimiento no hubiera sido expresamente pedida su revisión, por cualquiera de las dos partes, mediante comunicación escrita dirigida a la otra parte y a la autoridad laboral. Una vez denunciado el Convenio y hasta tanto en cuanto se pacte uno nuevo, continuará la vigencia normativa del mismo'. Artículo 3.2.1 Ordenación del personal. 'Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'. En aplicación de estas nuevas previsiones quedó establecido que el escalafón de trabajadores indefinidos estaría constituido por quienes tuvieran esa condición el 30 de mayo de 2015 seguidos de quienes la adquirieran a partir del 1 de junio de 2015 como consecuencia de la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial. Esta nueva regulación trae causa de las actuaciones promovidas ante la inspección de trabajo de las que dan cuenta los hechos declarados probados octavo a decimoquinto, que, brevemente sintetizados, nos permiten decir que, habiendo advertido el citado Organismo que 'Air Europa' suscribía contratos temporales que en realidad no tenían tal carácter, procedía considerarlos indefinidos. Debiendo la empresa actuar en consecuencia, procedía coordinar dos perspectivas: por un lado, dar cumplimiento a dicho requerimiento (que sólo afectaba a una parte de los trabajadores temporales de su plantilla: los que habían formulado denuncia); por otro, aplicar el convenio (según el cual el acceso a la condición de indefinidos se hace por orden de escalafón, de forma que anteponer el nombramiento como indefinidos de los trabajadores afectados por el requerimiento de la inspección podía suponer darles preferencia respecto a quienes ocupaban mejor posición según convenio). Ante esta tesitura la empresa decidió ofrecer a todos los trabajadores temporales la conversión de sus contratos en indefinidos a tiempo parcial, conforme a las previsiones del propio convenio. Al respecto la disposición transitoria cuarta del III convenio estableció normas concretas sobre el orden de integración de trabajadores temporales en el escalafón de fijos, reglas referidas a la jornada que debían realizar estos trabajadores así como a las consecuencias derivadas de la falta de aceptación de esa jornada pactada: 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación. Primero.- Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta. El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual. A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta. Segundo.- Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días''.

DUODECIMO.-Más adelante, proclama:'(...) El ofrecimiento de la empresa al actor al ofrecerle un contrato a tiempo parcial se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contrato a tiempo parcial en jornada completa. (...) El art. 12.4 a) ET , según texto vigente en el momento de producirse los hechos, tampoco implicaba esa obligación. El precepto en cuestión disponía: 'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'. Pero, como se ha dicho, no disponía el actor de un contrato de los regulados en dicho precepto sino en el art. 15.8 ET , lo que excusa de mayor consideración sobre este extremo. Pese a ello, creemos que no está de más hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 154/15 ), de particular interés tanto por haber sido dictada por el Pleno de la Sala Cuarta como por referirse a una empresa ('Iberia') del mismo sector productivo (compañías aéreas) que la demandada en el presente pleito. El litigio resuelto en aquella resolución tenía su origen en un procedimiento de despido colectivo que terminó con acuerdo, en el cual se pactaron diversas medidas, entre ellas 'que la empresa podría ofertar recolocaciones a los trabajadores, asociadas a novación a contrato a tiempo parcial, cambio de grupo profesional y movilidad geográfica que, de no aceptarse por estos, podría dar pie a que se extinguiera forzosamente su trabajo con una indemnización de 21 días por año con un máximo de 12 mensualidades'. Por parte de varios sindicatos no firmantes de ese acuerdo de despido colectivo se impugnaron judicialmente varios extremos de lo concertado por los sujetos negociadores, entre ellos dicha novación. La Audiencia Nacional descartó que la novación de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial vulnerase el art. 12.4 ET , en relación con el art. 5.2 de la Directiva 97/1981/CE , razonando que 'ambos preceptos prohíben que las empresas despidan, con base a la negativa de los trabajadores a aceptar la novación de sus contratos a jornada completa en contratos a tiempo parcial, pero ambos preceptos viabilizan extinciones por dicha razón, cuando el motivo de la extinción no es la novación en sí, sino las necesidades de funcionamiento de la empresa, contemplándose expresamente en el art. 12.4.e ET la posibilidad de extinguir contratos con base a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) ET , cuando dicha medida se adopte por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que precisamente así lo ha reconocido STS 19-03-2014, rec. 226/2013 , donde se admitió la novación de contratos fijos en fijos discontinuos en el marco de un despido colectivo, así como STS 22-09-2014, rec. 305/2013 , que confirmó SAN 26-04-2013 , que convalidó un despido colectivo, en el que se convino la novación de contratos fijos en fijos discontinuos'. En fase procesal de casación el Tribunal Supremo confirmó ese concreto extremo de la decisión de instancia, si bien matizando los fundamentos que le darían apoyo, para lo cual indicó que, a pesar de que los sujetos negociadores del acuerdo hablaban de conversión de contrato de jornada completa en contrato a jornada parcial, la denominación precisa que correspondía a lo estipulado no era tal, sino una medida de reducción de jornada dentro del ámbito del art. 47 ET '.

DECIMOTERCERO.-Argumenta, asimismo:'(...) También dice esta sentencia que la jurisprudencia otorga particular fuerza probatoria a la existencia de los datos fácticos en que se sustentan las causas motivadoras de las medidas pactas(sic)en el marco de la negociación colectiva. Literalmente, existe esa fuerza 'cuando existen acuerdos alcanzados entre la empresa y la representación de los trabajadores (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2014, rco 165/2013 Pleno y 24- febrero-2015, rco 165/2014 ) Pleno'. Pues bien, esa validez que se reconoce a la negociación colectiva en el procedimiento de despido colectivo en materia de reducción de jornada también ha de admitirse cuando la medida se adopta en convenio colectivo estatutario que no ha sido impugnado y que, sin duda, se concertó con pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de 'Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal'.

DECIMOCUARTO.-Y en este punto acaba así:'(...) Recapitulemos sobre cuanto antecede, para luego poder adentrarnos sobre la calificación del cese del actor: 1º) La parte actora suscribió con 'Air Europa' varios contratos temporales de carácter irregular, por no cumplir sus presupuestos, por lo que procedía asignarles su verdadera naturaleza, que ha quedado fijada en sentencia como fijo discontinuo de carácter indefinido. Tal calificación no está cuestionada en recurso por el trabajador y, por tanto, queda firme, siendo obvio que esa naturaleza afecta a todo el régimen de su contrato, no sólo a alguno de sus aspectos, ya que las cosas no pueden ser una y la contraria. 2º) La indicada conversión no implicaba el que su jornada laboral como trabajador fijo discontinuo tuviese que pasar a ser completa (...)'.

DECIMOQUINTO.-En lo que se refiere a la sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de febrero de 2.017 , la misma insiste en que:'(...) Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representante. Partiendo de la consideración de la relación que vinculaba al concreto TCP que accionó en dicho procedimiento, como fijo discontinuo irregular (se apreciaban, como ahora, interrupciones en la prestación de los servicios de un año y mes y medio, un año y tres meses y medio, seis meses, nueve meses y un año y cuatro meses, aproximadamente), el Pleno de esta Sala alcanzó una serie de consideraciones que conviene tener en cuenta ahora (...)'.

DECIMOSEXTO.-Al respecto, pone de manifiesto:'(...) partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos'.

DECIMOSEPTIMO.-Y los criterios de la Magistrada de instancia coinciden con los expuestos cuando razona:'(...) Del examen del iter contractual del demandante se puede apreciar que nunca ha prestado sus servicios durante todo el año natural y que las soluciones de continuidad entre los contratos son claras y evidentes. En este punto debe señalarse que ninguna de las partes resulta coherente a la hora de fijar qué consecuencias tiene la contratación previa realizada con carácter eventual más allá de entender que procedía hacer una contratación por tiempo indefinido tal y como requirió la inspección de trabajo. Si el actor era fijo discontinuo, ningún sentido tendría reclamar ahora que el contrato es indefinido a tiempo completo porque antes lo era, pero se tendría que señalar cuando se inicia la temporada de llamamiento, lo que tampoco se hace. Si el actor tenía un contrato eventual suscrito en fraude de ley, al finalizar cada uno de ellos debió reclamar por despido dentro del plazo de caducidad, lo que no se hizo. Volvemos a repetir que el actor NUNCA ha sido un trabajador indefinido a tiempo completo desde el año 2.007, lo que de por sí sería suficiente para desestimar su demanda', diciendo al final del primer fundamento:'(...) Sentado lo anterior debe fijarse la incidencia que puede darse a estos contratos a la hora de determinar si ha existido algún tipo de derecho adquirido a los efectos del petitum de su demanda. La duración aproximada de los contrato es de seis meses (...) y este vínculo sólo puede ser indefinido pero a tiempo parcial ya que nunca ha trabajado a tiempo completo durante todo el año. Por lo expuesto, el contrato celebrado en junio de 2.015 respeta los derechos adquiridos de la parte actora. Se señala que existe vicio en el consentimiento ya que no se conocía con certeza cuales eran los extremos sobre los que se iba a contratar y que además se hacía una renuncia prohibida en derecho. Ya se ha señalado que la parte actora nunca ha sido trabajador a tiempo completo indefinido por lo que difícilmente se puede renunciar a lo que no se tiene, pero es más, la cláusula segunda del contrato es clara por lo que la parte actora conocía perfectamente cuál era el compromiso que adquiría. De la misma manera que se puede pactar convertir un contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial y ello no implica ningún tipo de renuncia de derecho sino simplemente expresión de la voluntad de las partes contratantes, las partes pueden acordar que desde esa fecha su contrato es indefinido a tiempo parcial y que en determinado momento (atendiendo al puesto del escalafón) acabará con 180 días de prestación de servicios al año'.

DECIMOCTAVO.-En conclusión, la fraudulencia de los contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a que hace méritos el hecho probado primero de la resolución recurrida -una vez aclarada merced a auto de 29 de septiembre de 2.016 - troca en indefinida la relación laboral que vincula a las partes, mas no hace que lo sea a tiempo completo como se pide. No cabe confundir duración de la jornada laboral diaria, que era completa los días de prestación efectiva de servicios, con un contrato indefinido a tiempo completo durante todo el año. Además, dada la circunstancia que denota la intermitencia del trabajo desarrollado, la Sala llegó a la conclusión de que se trata de un nexo contractual único de carácter fijo discontinuo desde su inicio con los efectos legales que ello entraña. Por tanto, es correcto el pronunciamiento de instancia que rechaza la conceptuación de tan repetido vínculo contractual como indefinido a tiempo completo, al igual que la consecuencia que la actora anuda a ella de que su antigüedad se establezca en la fecha de inicio del primero de tales contratos de duración determinada, obviando, así, la realidad de los períodos de trabajo efectivo y de los que, sin embargo, no lo fueron con interrupciones ciertamente notables, por lo que este motivo se desestima y, con él el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rafaela , contra la sentencia dictada en 1 de septiembre de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID , aclarada por auto datado el día 29 del mismo mes, en el procedimiento núm. 1.223/15, seguido a instancia de la citada recurrente, contra la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000008117 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000008117.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.