Sentencia Social Nº 2781/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02781/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100886, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 331/2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA)

Recurrido/s: I.N.S.S., Alejandra , Marta , T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 387/2007

SENTENCIA Nº: 2.781/2008

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintiséis de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 331/2008, formalizado por el Letrado RAFAEL CARRION GARCIA, en nombre y representación de HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 387/2007, seguidos a instancia de la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA) frente al I.N.S.S., Alejandra , Marta , T.G.S.S., parte demandada representada por el letrado de la Seguridad Social, MANUEL ALONSO NIÑO, ISABEL COSSIO FERNANDEZ, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El trabajador don Gabriel , nacido el 1 de julio de 1964, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , venía prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa HUNOSA, con la categoría profesional de Picador.

2º.- Doña Alejandra , fue la primera esposa del actor, y doña Marta era la esposa en el momento del fallecimiento, habiéndoles reconocido el INSS el derecho a la pensión de viudedad en cuantía proporcional al tiempo de convivencia, así como indemnización a tanto alzado.

3º.- El día 29 de enero de 2005 el trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba realizando trabajos por cuenta y orden de la empresa demandada, a resultas del cual resultó falleció.

_El accidente tuvo lugar a las cero horas veinte minutos en el Pozo Primario del tercer corte de la capa Julio, entre 7ª y 9ª Planta a consecuencia de la caída sufrida por el trabajador don Gabriel por el pozo de evacuación del carbón, cuando se encontraba desatrancando en el interior del mismo.

Actualmente se está realizando en la 7ª planta le avance de la galería sobre capa María Luisa, utilizándose el pozo primario de la Capa Julia para la evacuación del carbón por gravedad por el pozo de arrastre hasta novena planta, cargándose posteriormente por bocarrampa las tolvas en la galería base.

El día 28, al tercer relevo fueron destinados para el pozo Primario el trabajador fallecido y don Benjamín . El trabajador fallecido se encargaba de controlar la evacuación del carbón de 7ª Planta por el poso y don Benjamín cargaba las tolvas en la bocarrampa de 9ª planta, una vez finalizado realizaban labores de conservación y mantenimiento del pozo general.

Cuando se acabó el carbón Gabriel bajó del pozo en que se encontraba desatrancando, para recoger el hacho y subió a dar la tira para la conservación. Mientras subía Gabriel iba tirando piedras al pozo de carbón para comprobar que estaba vacío, hasta que en una tranca observó que había carbón encolado. Gabriel se metió en el interior del pozo situándose por debajo de la tranca, y con una tabla de 2,50 metros procedió a golpear los costeros para desatrancarlos, produciéndose una bajada de carbón y costeros que le causo la caída por el pozo.

El trabajador fallecido no llevaba puesto arnés de seguridad, y si bien la empresa contaba con arnés los más próximos al lugar del accidente se encontraban a unos 1000 o 1500 metros, tardándose unos 35 minutos hasta donde se encontraban los mismos. El vigilante no dijo a los trabajadores que debían usar el arnés.

4º.- Como consecuencia del accidente, se realizó la oportuna investigación sobre el accidente constando aportado en autos Acta de la Inspección de Seguridad Minera e Informe sobre las causas del accidente, que se da por reproducido en su integridad. Se fija como causa del accidente la carencia de EPI (arnés de seguridad) en la instalación, para el destrabado de pozos, lo que se considera constituye una falta de seguridad tipificada en el art. 17 apartado 3, de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , como infracción grave art.47 apartado 16 f.

5º.- A instancia de la Dirección General de Minería, Industria y Energía del Gobierno del Principado de Asturias se inició de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, notificándose a la empresa, en fecha 9 de mayo de 2005, y a los demás afectados para que pudieran formular alegaciones, lo que hizo la empresa, interesando la suspensión del procedimiento administrativo iniciado a instancia de la Dirección General de la Minería, Industria y Energía del Gobierno del Principado de Asturias, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo como consecuencia del accidente laboral sufrido el 29 de enero de 2005, teniendo igualmente por comunicada la disconformidad de la empresa con el recargo. Por oficio de 26 de mayo de 2005 procedió a acordarse por el INSS la suspensión del procedimiento de recargo por haber impugnado la empresa el acta de Infracción.

6º.- Por Acuerdo de la Consejería de Industria y empleo de 7 de julio de 2005 se suspende el procedimiento sancionador al seguirse procedimiento penal por los mismos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Laviana, y una vez firme el Auto de fecha 1 de septiembre de 2005 por el que se decreta el Sobreseimiento libre de las Diligencias Previas nº 200/2005 (que constan aportadas en autos), por resolución de la Consejería de fecha 28 de junio de 2006, se impone a la empresa HUNOSA una sanción económica por importe de 15.000 euros. Habiéndose interpuesto por HUNOSA recurso contencioso administrativo registrado con el nº 398/06 en el Juzgado Contencioso administrativo nº 1 de Oviedo, sin que conste su resolución.

7º.- Por oficio de la Dirección Provincial de 13 de diciembre de 2006 se comunica a HUNOSA que s reanuda el expediente emitiéndose propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades nº 2 de la Dirección Provincial, concluyendo con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de febrero de 2007, que fue notificada a la empresa el 6 de marzo de 2007, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Gabriel el día 29 de enero de 2005 y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa ahora demandante que debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

8º.- Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 30 de abril de 2007 que fue desestimada por resolución de 17 de abril de 2006.

9º.- Agotada la vía administrativa, la empresa HUNOSA, interpuso demanda ante los Tribunales el día 6 de junio de 2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandante HUNOSA, se impugna la sentencia de instancia que desestima su demanda y confirma la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de febrero de 2007 por la que se acuerda el recargo del 50% en las prestaciones devengadas por el fallecimiento de Don Gabriel , ocurrido el 29 enero de 2005 en accidente de trabajo. Como primer motivo de recurso al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita la revisión del Hecho Declarado Probado Tercero - en el que se describen las circunstancias en las que se produjo el accidente que determinó la muerte del expresado trabajador, para que competo con el contenido que se indica en el escrito de formalización del recurso; contenido que atañe a la formación y preparación laboral del trabajador accidentado. La Sala considera relevantes para fijar el alcance de las circunstancias concurrentes en la producción del expresado accidente y a la vista de os documentos invocados acepta la modificación interesada y por ello al expresado hecho Tercero se añade el siguiente párrafo: " el trabajador tenía experiencia profesional en la realización de los trabajos que efectuaba en el momento del accidente, fue miembro del Comité de Seguridad del Pozo, en el año 2003 había asistido a un curso de formación sobre riesgos específicos por servicios subniveles, con especial atención a tareas de desantracar chapeo". No se acepta la revisión interesada en relación con el contenido del hecho probado Séptimo por ser irrelevante para la decisión sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.- Bajo la cobertura del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se invoca como infracción la de los artículo 62.1 a) y e) de la ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común; reitera la empresa recurrente las alegaciones realizadas en la instancia referidas a las omisiones que considera han concurrido en la tramitación del expediente administrativo en el que considera se incumplió el trámite de audiencia; sobre este motivo de recurso la Sala hace suyas las razones expuestas por la Juzgadora de Instancia en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de su resolución acerca de la repercusión de los posibles defectos que se hayan podrecido en la tramitación de dicho expediente, defectos u omisiones que en modo alguno lo anulan al no ser causa de indefensión para la empresa demandante.

TERCERO.- Se alega así mismo la infracción del artículo 123.1 de la Ley general de la seguridad social en relación con los artículos 14.1 y.2 y 29 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . Sostiene la parte recurrentes dos pretensiones; una principal referida a que no hubo en su actuación omisión de medidas de seguridad que fueran determinante del accidente sufrido por el trabajador y otra subsidiaria en la que alega la concurrencia de culpa del trabajador en la producción del resultado lesivo. La Sala considera que la primera pretensión no tiene base fáctica en la que apoyarse porque del Hecho probado Tercero se deduce con toda claridad que la empresa a través del encargado de vigilar la realización de los trabajos ,no obligó al trabajador a adoptar las medidas de protección necesarias para evitarlo ni puso a su disposición los instrumentos para evitarlo o para aminorar sus consecuencias, como era el " uso de arnés"; por el contrario, después de la modificación acordada para completar el contenido de dicho Hecho Tercero, está acreditado que el trabajador accidentado conocía por su experiencia personal en los trabajos que estaba realizando y por la formación que había recibido respecto a la prevención de los riesgos de ese trabajo, las medidas que debería haber adoptado y que si no lo hizo fue por su propia decisión, lo que lleva a apreciar que su propia conducta ha influido en la producción del daño, lo que determina la concurrencia de culpas que si bien no libera a la empresa de su responsabilidad en el recargo de las prestaciones si que es causa para estimar una reducción de las mismas al límite mínimo legal del 30% y en tal sentido se estima el recurso con la consiguiente revocación de la resolución impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HUNOSA contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 4 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia sobre IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social. Doña Marta y Doña Alejandra y en consecuencia revocamos dicha resolución en el sentido de fijar el recargo de prestaciones en el 30%, condenando a las partes demandadas a pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.