Sentencia SOCIAL Nº 2782/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 669/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8011667
EMA
Recurso de Suplicación: 669/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 8 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2782/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Fundación Hospital de la Caridad Pere Badia de
Torredembarra frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 18 de abril del 2017 , dictada en
el procedimiento nº 236/2016 y siendo recurrida Eloisa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO
BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de abril del 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril del 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Eloisa contra la empresa FUNDACION HOSPITAL DE LA CARIDADA PERE BADIA DE TORREDEMBARRA, declaro injustificada la denegación del cambio de jordana solicitado por la actora, y en consecuencia condeno al empresa demandada a otorgar el cambio solicitado con las consecuencia inherentes a tal declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- D. ª Eloisa ha prestado servicios profesionales con la entidad demandada que se dedica a la actividad de Residencia de Personas de la Tercera Edad, con la categoría profesional de Gerocultora, ostenta la condición de miembro del comité de Empresa. Es de aplicación el VI Convenio Colectivo marco estatal de servidos de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

(Hecho no controvertido) 2.- La parte actora solicitó cabio de jornada de trabajo de 30 a 40 horas, el existir otra compañera de trabajo que deseaba el cambio de jordana pero al contrarió de 40 a 30 horas. Cambios de turno que no afectaba a la organización de la empresa. (Hecho controvertido) 3.- La empresa denegó de forma reiterada el cambio solicitado sin motivar y sin alegar causa justificad a.

4.- La parte demandada alega que la cobertura de puestos de trabajo vacantes o de nueva creación de carácter indefinido se realizara de acuerdo a un programa que consta recogido en el Expediente de medición del Tribunal laboral de Cataluña de fecha 22/07/2015. (Doc. nº 12) 5.- El día 1/05/2016, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones de Tarragona del Departamento de d#Empreesa i Ocupació . El día 17/03/2016 se celebró el acto de conciliación sin la comparecencia de la parte demandada, finalizando el acto con el resultado intentado sin efecto. (Folio 6).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, presidente del Comité de Empresa, presta servicios para la demandada, residencia de personas de tercera edad, con la categoría profesional de gerocultora. El 20 de febrero de 2015 solicitó pasar de contrato a tiempo parcial de 30 horas a tiempo completo de 40 horas, indicando que lo había solicitado ya de manera verbal y que no se le había dado respuesta, señalando que había compañeras que están interesadas en hacer el turno de 30 horas. A lo que contestó la empresa que su petición verbal fue contestada también verbalmente de manera negativa en conversación mantenida con el director, y que ahora siguen sin estar interesados en tal ampliación de jornada. El 19 de marzo de 2015 volvió a solicitar el horario de 40 horas semanales, a lo que contestó la empresa el 26 de marzo notificándole que actualmente siguen sin estar interesados en tal cambio de jornada.

La sentencia recurrida ha estimado la demanda de la trabajadora señalando que la oposición de la empresa de que existe un procedimiento formalizado para el acceso a contratos indefinidos según el artículo 19 del convenio colectivo, y concretado mediante acuerdo alcanzado en mediación ante el tribunal Laboral de Catalunya, 'no puede obstaculizar la ocupación de las mismas, es decir mediante este procedimiento acordado se paraliza o evita los cambios voluntarios y solicitados de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo del personal a tiempo parcial, vulnerándose las disposiciones legales y convencionalmente establecidas' en los artículos 12 del Estatuto de los Trabajadores y 15 y 19 del convenio colectivo sectorial. Sigue indicando la sentencia recurrida que existe cuatro plazas vacantes que se encuentran cubiertas por personal eventual y sobre todo la plaza que no fue cubierta en el 2016, y la existencia de solicitudes de la actora de cambiar su jornada de 30 a 40 horas y de otra trabajadora para hacerlo al revés; señala que tampoco ha iniciado la empresa ningún procedimiento del cambio del artículo 15 del convenio colectivo, por lo que entiende que la empresa no ha tenido ningún interés de llevar a cabo la posibilidad de movilidad voluntaria en el trabajo ni ha tomado en consideración las solicitudes realizadas por las trabajadoras, denegándolas sin la más mínima explicación sobre su imposibilidad.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado tercero en el sentido de que 'la empresa denegó los cambios solicitados por la actora mediante comunicaciones por escrito. Desde la creación del Comité de Empresa el 12 de enero de 2015 y ya en su primera reunión con la Fundación (19/3/2015) ya se cuestionaba por la representación de los trabajadores por qué no se ofertaban las plazas, reiterando la necesidad de convocarlas, recordándolo posteriormente a la empresa mediante un escrito del 6/5/2015. El debate del artículo 19 del convenio de aplicación, sobre ingresos y previsión de vacantes se trasladó a las dos siguientes reuniones entre la empresa y el Comité de fechas 4/6/2015 y 11/8/2015, con mención esta última al acuerdo alcanzado entre las partes ante el Tribunal Arbitral de Cataluña'.

Es cierto que la empresa contestó muy sumariamente por escrito a las dos solicitudes efectuadas por la trabajadora en febrero y marzo de 2015, señalando que no estaba interesada en el cambio solicitado. El mismo día en que la trabajadora, presidenta del Comité de Empresa, solicitó el cambio de jornada de 30 a 40 horas semanales, se realizó la primera reunión del Comité con la empresa, tras la constitución del Comité, en que éste preguntó por qué no se ofreció la plaza de 20 horas, a lo que la empresa, contestó que se había creado de forma temporal en función de cómo se desarrollará la demanda del servicio y que los cambios de turno son para jornadas iguales y no para incrementar o disminuir las jornadas de los trabajadores. El 6 de mayo de 2015 el Comité dirigió comunicación a la empresa en que le recordaba la necesidad de acudir al procedimiento del artículo 19 y 22 del sexto convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía, respecto de todos los puestos vacantes o de nueva creación siempre que fueran indefinidos; recordaba la comunicación el procedimiento de convocatoria interna y subsidiariamente de convocatoria externa en los términos del Convenio (folio 71 y 72 de los autos). En fecha 4/6/2015 tuvo lugar nueva reunión del Comité con la empresa en que el Comité señaló que las plazas vacantes que pasen a ser fijas habían de ofrecerse según el artículo 19 y señalando el acta que la empresa lo consultará y valorará la posibilidad de crear un baremo, aunque manifiesta que ha de poder decidir quién considerará más apto para un puesto de trabajo (folio 73 de los autos). Entre tanto el Comité llevó a mediación ante el tribunal arbitral de Cataluña el problema de la cobertura de vacantes indefinidas, que terminó por acuerdo entre las partes, en el sentido de que se creará una comisión participada por un miembro del Comité y tres miembros de la dirección, conforme al artículo 19.3 del convenio colectivo de aplicación. La dirección de la empresa establecerá un baremo para la valoración del perfil y las características de los puestos a cubrir con primacía del criterio de la calidad profesional por encima del tiempo de antigüedad, sin perjuicio de su revisión en el tiempo. Se acordaba asimismo que todas las plazas vacantes o de nueva creación de carácter indefinido serán objeto de concurso interno para su cobertura, habiendo de ser anunciadas con una antelación mínima de un mes. (folios 80 y 81 de los autos). Tras nueva reunión con el Comité de empresa de fecha 11 agosto de 2015, la empresa finalmente aprobó un baremo para la provisión de vacantes indefinidas en fecha 30 de mayo de 2016 (folio 85 de los autos). En este sentido ha de modificarse el hecho.

Pretende asimismo la modificación del hecho cuarto en el sentido de que 'la parte demandada alega que la cobertura de puestos de trabajo vacantes o de nueva creación de carácter indefinido se realiza de acuerdo a un programa que consta recogido en el expediente de mediación del tribunal Laboral de Cataluña de fecha 22/7/2015, donde la actora acude en calidad de Comité de Empresa . Se llegó a un acuerdo en cuanto a la cobertura de vacantes o nueva creación de carácter indefinido y cambios de turno; a partir del citado acuerdo de dos 22/7 /2015 todas las convocatorias han sido publicadas conforme a convenio colectivo y conforme al acuerdo de mediación del Tribunal Arbitral de Cataluña, con relación de todas las convocatorias que se han realizado. Y aclarando que actualmente sólo hay vacantes dos plazas de auxiliar de geriatría a media jornada, por lo que no es posible aumentar la jornada de la actora de 30 a 40 horas'. Ya se ha señalado en el hecho anterior el procedimiento seguido para alcanzar finalmente el acuerdo de concreción del convenio colectivo mediante el pacto alcanzado en el tribunal Laboral . Desde entonces constan convocatorias conforme a dicho procedimiento de una plaza para diplomada universitaria en enfermería en fecha 21/12/2015 (folio 112 y siguientes), y dos plazas de auxiliar de geriatría a media jornada, convocadas el 15/3/2017 (folio 115 y siguientes). En este sentido ha de modificarse el hecho.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 12.4 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 15 y 19 del sexto convenio colectivo sectorial y el acuerdo alcanzado en expediente de mediación del tribunal Laboral de Cataluña de 22/7/2015 y el artículo 37.1 de la Constitución . Señala la recurrente que conforme al Convenio Colectivo y el acuerdo referido no pueden atribuirse directamente sin concurso las plazas de carácter indefinido, por lo que es necesario la convocatoria del mismo a fin de que puedan presentarse todos los interesados y ser resuelto conforme al baremo establecido. Al respecto ha de señalarse que: a) El artículo 12.4.e) ET dispone que 'a fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario . La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada' .

b) el artículo 19 del convenio colectivo, sobre ingreso y provisión de vacantes, dispone que 'los puestos vacantes o de nueva creación, siempre que sean indefinidos, serán cubiertos conforme al siguiente procedimiento: 1. convocatoria interna. Tendrá derecho de preferencia a cubrir estas vacantes, el personal que pertenezca al mismo centro, siempre que reúna las condiciones que se exijan para el desarrollo del puesto de trabajo. En caso de que la vacante no se cubra por este procedimiento, se ampliará la oferta al ámbito provincial de la empresa. Todo el personal tendrá derecho presentarse a dichas plazas en igualdad de condiciones... Para ello se difundirá la existencia de vacantes tan pronto como se produzca, a efectos de cobertura mediante este procedimiento'. Si la vacante no pudiera cubrirse por este procedimiento se acudirá a una convocatoria externa 'debiendo superar las personas candidatas unas pruebas de capacitación para el trabajo a desarrollar. Dichas pruebas eran adecuadas al perfil del puesto de trabajo'. Se señala asimismo que un representante del personal participará en el procedimiento de convocatoria interna, y en el procedimiento de convocatoria externa será informado.

c) finalmente el acuerdo alcanzado entre el Comité de empresa y la empresa en el tribunal Laboral de Cataluña en fecha 22/7/2015 señala: 'cobertura de vacantes o de nueva creación de carácter indefinido: creación de una comisión participada por un miembro por parte del Comité de Empresa y tres miembros por parte de la dirección, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.3 del convenio colectivo de aplicación.

La dirección de la empresa establecerá, con carácter general, un baremo para la valoración del perfil y características de los puestos a cubrir con primacía del criterio de la calidad profesional por encima del tiempo de antigüedad, sin perjuicio de su revisión en el tiempo. Todas las plazas vacantes o de nueva creación de carácter indefinido serán objeto de concurso interno para su cobertura, habiendo de ser anunciadas las mismas con una antelación mínima de un mes' (página 81 de los autos).

d) la empresa elaboró en 30 de mayo de 2016 un baremo para la provisión de vacantes indefinidas que consta en los folios 85 y 86 de los autos.

Ocurre pues en el presente caso que se solapan dos procedimientos, uno de transformación de contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo, y otro de cobertura de vacantes indefinidas. La cuestión se plantea cuando la cobertura de vacantes es un contrato indefinido a tiempo completo. En tales casos, colisionan dos normas, una la disposición del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que quienes ostenten contratos a tiempo parcial 'puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo... todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo. Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario'. Y otra el art. 15.6 ET , según la que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'. Efectivamente, la cobertura interna de los puestos indefinidos, puede realizarse desde trabajadores que siendo ya indefinidos fueran a tiempo parcial, y por otra parte, de los trabajadores con contrato temporal. Ambos pueden optar a los puestos indefinidos a tiempo completo. En el caso de que los puestos sean a tiempo parcial, solo podrían optar los que fueran temporales, o bien ostentaran un contrato a tiempo parcial con jornada inferior.

Ha de entenderse pues que el procedimiento establecido por el art. 19 del Convenio Colectivo sobre provisión de plazas vacantes de carácter indefinido, en el caso de que sean a tiempo completo, se aplican también a los trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial, de modo que no ostentan un derecho directo a acceder a las plazas vacantes sin pasar por el procedimiento de selección, al que podrán presentarse todos los trabajadores, indefinidos a tiempo parcial o temporales que existan en la empresa, y deberán ser evaluados conforme al baremo, entre el que se valora el tiempo de experiencia en la empresa. Ha de recordarse que el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores remite para la materialización de la conversión ' de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo', de manera que la disposición de que 'con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario' ha de ser completada con la exigencia legal de no discriminación de los trabajadores temporales, derivada de exigencia legal europea, de modo que al concurso que debe de convocar la empresa para la cobertura de plaza indefinida vacante a tiempo completo pueden presentarse también los trabajadores temporales. Así lo establece el art. 19 del Convenio, al disponer que 'todo el personal tendrá derecho presentarse a dichas plazas en igualdad de condiciones'.

De todo ello deriva que, al estar formalizado el acceso a las plazas indefinidas a tiempo completo -y también a tiempo parcial- la plaza no puede obtenerse prescindiendo de tal procedimiento, más respetuoso con el principio de igualdad de oportunidades y que acerca el básico derecho al trabajo a unas circunstancias mucho más objetivas que la mera discrecionalidad empresarial. La solicitud efectuada por la presidenta del Comité de Empresa a la empresa se realizó vigente el Convenio Colectivo, por lo que no podía prescindirse de sus previsiones sobre el modo de cobertura de las plazas. Y se efectuó en un contexto en el que el propio Comité exigía el cumplimiento de tal Convenio, como se ha visto en el apartado de modificación fáctica, y en que las partes acordaron la concreción del sistema del Convenio Colectivo mediante un pacto ante en Tribunal Laboral de Cataluña. El proceso de selección acordado en Convenio y en el pacto, no puede ser obviado por ninguna de las partes, y la empresa ha de proceder a la cobertura formalizada del puesto tan pronto como éste exista, y en su caso mediante demanda en tal sentido de quien crea ostentar el derecho, de no convocarse el concurso. Por todo ello ha de estimarse el motivo y revocarse la sentencia recurrida, desestimando la demanda de acceso directo al puesto indefinido a tiempo completo desde el contrato a tiempo indefinido a tiempo parcial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fundación Hospital de la Caridad Pere Badia de Torredembarra contra la sentencia de fecha 18 de abril del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Tarragona , en el procedimiento núm.236/2016, promovido por Eloisa contra Fundación Hospital de la Caridad Pere Badia de Torredembarra; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución, desestimando en consecuencia la demanda en su día interpuesta.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.