Sentencia Social Nº 2783/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8002772

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 18 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2783/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 28 de junio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 49/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CALIZAS SANT VICENÇ, S.A. y Jose Ignacio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26-1-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda formulada por D. Jose Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua ACTIVA MUTUA y la empresa CALIZAS SANT VICENÇ S.A., declaro al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la pensión correspondiente sobre la base reguladora mensual de 2.139'81 €, con efectos desde el 23-6-10, condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y, además, a la referida Mutua a hacer efectivo el pago de la prestación correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) El demandante, nacido el NUM000 -53, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2º) Estaba prestando servicios como oficial mecánico mantenimiento desde el 4-9-00 para la empresa CALIZAS SANT VICENÇ S.A., dedicada a la explotación de canteras, cuando inició un proceso de IT el 15-3-10, del que fue dado de alta el 23-6-10 con propuesta de incapacidad permanente.

3º) El ICAM emitió informe el 23-6-10 con propuesta de incapacidad permanente.

4º) Tramitado el correspondiente expediente administrativo, el INSS dictó resolución el 26-8-10 declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión correspondiente sobre la base reguladora de 1.702'84 €.

5º) Contra esta resolución el demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 7-12-10.

6º) Las bases reguladoras mensuales de la prestación aquí discutida, según la contingencia fuera profesional o común, son las siguientes: 2.139'81 € si la incapacidad derivara de enfermedad profesional y 1.702'84 € si la incapacidad derivara de enfermedad común.

7º) El demandante, en el desempeño de las tareas realizadas para la empresa CALIZAS SANT VICENÇ S.A., estuvo sometido habitualmente a la exposición de polvo de sílice.

8º) El actor acredita la siguiente patología: EPOC con muy severa alteración ventilatoria mixta; FEV1: 31% en 14-6-11 [último que consta documentado en autos (folio 78); anteriormente 32'9% en 1-6-10 (folio 90); 34'3% en 28-10-10 (folios 83, 84, 85); y 36'1% en 8-2-11 (folio 82)]; bronquiectasias cilíndricas en lóbulos inferiores, con signos de atrapamiento aéreo; disnea a pequeños esfuerzos; síndrome de apnea del sueño moderado, tratado con CPAP.

9º) La empresa CALIZAS SANT VICENÇ S.A. tenía y tiene asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la mutua ACTIVA MUTUA y se encuentra al corriente en el pago de las cuotas.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Activa Mutua 2008, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 3 invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la supresión en el fundamento de derecho cuarto de la expresión 'como silicosis o neucomoniosis, al amparo de los informes que propone, lo que debe ser desestimado pues no se trata de un hecho probado, sino de una afirmación que realiza el juzgador de instancia valorando la prueba aportada en los autos, por lo que la revisión de hechos no es la forma idónea de combatir aquella afirmación que no comparte la recurrente. El motivo debe fracasar.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por inaplicación del art. 117.2 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y aplicación indebida del art. 116 de la LGSS por interpretación errónea del Real Decreto 1299/2006.

En concreto, la recurrente entiende que, partiendo de las dolencias que padece el actor especificadas en el hecho probado octavo, que no son silicosis o neucomoniosis, la sentencia ha aplicado mal los preceptos mencionados pues la Sala del TSJ de Cataluña exige para la consideración de enfermedad profesional la existencia de tres elementos (profesión o actividad, agente o sustancia causante y enfermedad como resultado), lo que no se da en el caso de autos pues se exigiría que además de trabajar en una mina, que produce polvo de sílice padeciera silicosis, pero no otra enfermedad distinta, siendo el listado de enfermedades profesionales numerus clausus. Cita la sentencia del TSJ de Cataluña de 16-04-10 ( rec. 1224/09 ) y de 3-10-12 rec. 1020/2012 ). Tampoco, aunque no se interesase por el actor, podría ser accidente de trabajo, pues no trae causa exclusiva su enfermedad del silice. Y suplica que se revoque la sentencia y se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta por contingencia común.

Pues bien, la resolución del fondo del asunto, debe conllevar el análisis previo del concepto mencionado. Así, 'enfermedad profesional' es la contraída con ocasión del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades establecidas en un cuadro, siempre que aquella derive de la acción de sustancias o elementos que en el citado cuadro se indique para cada enfermedad profesional. Aquella se diferencia del accidente de trabajo(respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad ) porque si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria, concurre la presunción iuris et de iure de que la lesión es profesional ( STS de 20-10-2007 ). Los elementos integrantes del concepto han sido precisados por el Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 26 de junio de 2008 considerando que ' para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional,habrá de estarse a los siguientes elementos:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.

b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.'

El cuadro de enfermedades profesionales se halla hoy recogido en el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre de 2006, que se estructura en diversos grupos ( Anexo 1): el Grupo 1 : Enfermedades Profesionales causadas por agentes químicos, el Grupo 2 las causadas por agentes físicos, el 3 por agentes biológicos, el 4 por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados, el 5 por Enfermedades Profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados y el 6 las causadas por agentes carcinogénicos. Se incluye también una lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha (anexo 2) y cuya inclusión en el anexo 1 podría contemplarse en el futuro El MTIN puede modificar la lista de enfermedades profesionales e incluir aquellas que sean incorporadas como enfermedades profesionales a la lista europea.

La enfermedad que no esté incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, pero que venga ocasionada por razón del trabajo desempeñado, es tipificada de accidente de trabajo ( STS de fecha 14-02-2006 ) habiendo declarado también el Alto tribunal que 'es obligado decidir si está acreditado que esa enfermedad sea consecuencia del trabajo, hállese o no comprendida en el listado reglamentario' ( STS 20-10-2008 ), de lo que se infiere que si la enfermedad no está listada, habrá que probar la vinculación con el trabajo, en cuyo caso se tipificará de accidente de trabajo.

En el presente caso, el actor, que venía prestando servicios como oficial mecánico de mantenimiento desde el 4-9-00 para la empresa CALIZAS SANT VICENÇ S.A. dedicada a la explotación de canteras, padece en la actualidad EPOC con muy severa alteración ventilatoria mixta, FEV1 : 31% en 14-6-11 (último que consta documentado en autos -folio 78- anteriormente 32,9% en 1-6-10 -folio 90-, 34,13 % el 28-10-10 -FOLIOS 83 A 85) y 36,1% el 8-2-11 -folio 82-; bronquiectasias cilíndricas en lóbulos inferiores, con signos de atrapamiento aéreo; disnea a pequeños esfuerzos; síndrome de apnea del sueño moderado, tratado con CPAP. El juzgador de instancia considera que dicha patología puede catalogarse de 'silicosis o neucomoniosis', amparándose esencialmente en el informe del Dr. Alexis obrante en los folios 70 a 73 -emitido a instancia de la actora, lo que discute la recurrente al no estar amparado en los informes médicos aportados.

Y respecto a lo planteado, esta Sala no puede sino otorgar la razón a la recurrente. En efecto, debemos empezar distinguiendo las dolencias que padece el actor de la silicosis. En términos médicos:

La enfermedad pulmonar obstructiva crónicaes un trastorno pulmonar que se caracteriza por la existencia de una obstrucción de las vías aéreas generalmente progresiva y en general no reversible.

La bronquiectasiaes una dilatación anormal e irreversible del árbol bronquial, encargado de conducir el aire desde la tráquea hasta la unidad funcional respiratoria (alvéolo pulmonar), que puede ser localizada o generalizada.

Y la Silicosises la neumoconiosis producida por inhalación de partículas de sílice, entendiendo por neumoconiosis la enfermedad ocasionada por depósito de polvo en los pulmones con una reacción patológica frente al mismo, especialmente de tipo fibroso. En cuanto a la etiología, consiste en la fibrosis nodular de los pulmones y la dificultad para respirar causadas por la inhalación prolongada de compuestos químicos que contienen sílice cristalina. A nivel celular, la exposición al polvo de sílice genera el rompimiento de orgánulos celulares llamados lisosomas, los cuales contienen numerosas enzimas que degradan componentes tanto internos (orgánulos deteriorados) como externos (proteínas captadas desde el exterior por endocitosis, por ejemplo). Estas enzimas se depositan en los pulmones, causando importantes daños en ellos. En cuanto al cuadro clínico, Debido a que la silicosis crónica es de lento desarrollo, los signos y síntomas pueden no aparecer hasta años después de la exposición. Los signos y síntomas incluyen:

Disnea, agravada por el esfuerzo.

Tos, a menudo persistentes y graves.

Fatiga.

Taquipnea.

Pérdida de apetito y pérdida de peso.

Dolor de pecho.

Fiebre.

Gradual oscurecimiento de las uñas, llevando incluso a su ruptura.

En los casos avanzados, también se puede presentar:

Cianosis (piel azulada)

Cor pulmonale (Insuficiencia cardiaca derecha)

Insuficiencia respiratoria

En cuanto a la clasificación: Existen tres tipos de silicosis:

Silicosis crónica: Por lo general se presenta después de 10 años de contacto con niveles bajos de sílice cristalina. Éste es el tipo más común de silicosis. Se veía especialmente en los mineros.

Silicosis acelerada: Resulta del contacto con niveles más altos de sílice cristalina y se presenta 5 a 15 años después del contacto.

Silicosis aguda: Puede presentarse después de solo semanas o meses de estar en contacto con niveles muy altos de sílice cristalina. Los pulmones se inflaman bastante y se pueden llenar de líquido causando una dificultad respiratoria grave y bajos niveles de oxígeno en la sangre.

Hay dos formas clínicas según la radiología: silicosis simple y silicosis complicada.

La silicosis simple es la forma clínica más frecuente con mucho. Muestra opacidades redondas (las más frecuentes) y/o irregulares en radiografía simple póstero-anterior de torax (Rx). No suele producir alteraciones funcionales con significación clínica ni disminuye la esperanza de vida, siempre que no evolucione a complicada. La silicosis complicada se caracteriza por la existencia de masas de Fibrosis Masiva Progresiva, también llamadas masa conglomeradas, con diámetro mayor de 1 cm. Es una enfermedad grave, sobre todo si las masas son de gran tamaño, y disminuye notablemente la esperanza de vida de los pacientes. La evolución de la forma simple a complicada se debe a factores muchas veces desconocidos. Entre los factores conocidos destacan: elevada exposición a sílice, abundante profusión nodular, tuberculosis y enfermedades del colágeno. Diagnóstico

El diagnóstico se basa en una historia laboral significativa y hallazgos típicos en Rx. La OIT (Organización Nacional del Trabajo) ha elaborado una normativa con el fin de clasificar, describir y codificar las alteraciones radiográficas, atribuibles a neumoconiosis y facilitar su comparabilidad en estudios epidemiológicos, sin pretensiones o connotaciones legales, aunque también se usa en la clínica; la edición del año 2000 se basa en la comparación de la Rx del paciente con placas modelo que aporta la organización.Las pequeñas opacidades redondas se clasifican según su diámetro como p (las más pequeñas), q (las que exceden 1.5 mm) y r (las que exceden 3 mm y no pasan de 10 mm) y las irregulares como s,t,u en función de su anchura (equivalente al diámetro en las redondas). La cantidad o profusión se categoriza de 0 a 3. Se establece una notación combinada en función de la profusión con 12 categorías desde 0/- (pulmón completamente limpio) 3/+ (la máxima profusión imaginable); por ejemplo 1/2 q/t. La primera cifra y la primera letra serían las más probables. La OIT clasifica las masas de FMP) según su diámetro mayor como A (exceden 10 mm), B (aisladamente o sumadas exceden 5 cm) y C (exceden un área equivalente a la de lóbulo superior derecho. En caso de dudas diagnósticas se puede recurrir a la Tomografía Computada de Alta Resolución (TACAR) que se ha mostrado más sensible y específica para el diagnóstico.9 Somete al paciente a mucha más radiación que la Rx y no debe usarse como prueba diagnóstica de primer nivel sino para aclarar dudas. La TACAR permite comprobar cómo las masas de FMP se originan frecuentemente en región subpleural de zonas apicales posteriores desplazándose progresivamente de la pleura - signo del desprendimiento. No se deben indicar técnicas invasivas (como la biopsia) para el diagnóstico de silicosis a no ser que se sospeche otra entidad susceptible de tratamiento.

En el presente caso, el informe pericial emitido por el perito del actor no resulta amparado en informe médico alguno, pues ninguno de los obrantes en el ramo de prueba de la actora indican la existencia de silicosis, pues las primeras exploraciones y Rx Tórax practicados por el servicio de pneumología del Hospital General Vall d'Hebrón indicaban como diagnóstico 'MPOC grave y SAS leve' (folio 93 y 94) y el Radiodiagnóstico realizado al actor en el mismo Hospital en fecha 15-11-2005concluían ' TC torácico en paciente con criterios de EPOC para descartar patología silicótica según O.D. que muestra como hallazgos Rx más significativos la presencia de bronquiactasias cilíndricas en lóbulos inferiores con signos de atrapamiento aéreo' (folio 97), diagnóstico que se mantiene en los posteriores informes como el obrante en el folio 87 de fecha 30-11-2010 (MPOC componente ocupacional? y SAS), en el folio 89 de fecha 1-6-2010 (MPOC componente ocupacional? y SAS), folio 91 de fecha 27-4-2010 (MPOC + bronquiectasis, componente laboral en su origen? y SAS moderado), folio 77 de fecha 5-7-11 ( que especifica 'OD MPOC componente ocupacional? y SAS) y folio 98 de fecha 28-2-2012 - informe de alta hospitalaria- ( MPOC, síndrome gripal, insuficiencia respiratoria y diabetes). Ni siquiera dichos informes acreditan que la dolencia del actor tenga su origen en el trabajo, pues establecen un interrogante ante la etiología laboral de sus padecimientos e incluso consta que ya el actor al año siguiente de empezar a trabajar en la empresa CALIZAS SANT VICENÇ S.A. (tiene una antigüedad de 4-9-00), en el año 2001, tuvo problema relacionados con el consumo de tabaco (folio 88). Por lo expuesto, de tales informes no podemos entender acreditado que las dolencias que padece el actor puedan ser catalogadas de silicosis o neucomoniosis', no pudiendo por ello ser aplicada la presunción de que estamos ante una enfermedad profesional al no estar incluidas las dolencias del actor en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria.

Sentado lo anterior no podemos sino estimar el recurso interpuesto y revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de declarar que la incapacidad permanente absoluta deriva de enfermedad común.

La recurrente plantea también el caso de que no estamos ante un accidente de trabajo, pero como bien dice en su recurso, dicha cuestión no fue planteada por la actora en su demanda, por lo que se trata de una cuestión nueva, que no podemos entrar a valorar, pues no se formuló ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993 , 18 de enero de 1.994 , 4 de febrero de 1.997 , 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998 . Por ello, al no haberse planteado más que la existencia de enfermedad profesional, no planteándose la consideración de accidente de trabajo, debe estarse a las consideraciones emitidas por el INSS en su informe de 26-8-10 en cuanto a que estamos ante una enfermedad común.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 3 contra la sentencia del juzgado social 12 de BARCELONA, autos 49/2011, de fecha 28 de junio de 2012, debemos revocar parcialmente la citada resolución para declarar al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y absolver a la recurrente del pago de la prestación correspondiente, condenando en consecuencia al INSS y la TGSS al pago de la prestación mencionada. Devuélvase a la recurrente el depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.