Sentencia SOCIAL Nº 2783/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2458/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02783/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0002141
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002458 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 356/2019
RECURRENTE/S D/ña Hipolito
ABOGADO/A: RAUL MARTINEZ TURRERO
RECURRIDO/S D/ña: GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA SLU, FOGASA , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, LETRADO DE FOGASA , , , , ,
Sentencia núm. 2783/2019
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2458/2019, formalizado por el Letrado D. Raúl Martínez Turrero, en
nombre y representación de D. Hipolito , contra la sentencia número 419/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 356/2019, seguido a instancia del citado

recurrente frente a la empresa GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA SLU, representada por la Letrada Dª
Beatriz Álvarez Solar y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo
parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente a la Ilma. Sra. MARÍA CRISTINA
GARCÍA FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Hipolito presentó demanda contra la empresa GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA SLU y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 419/2019, de fecha cinco de agosto de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Hipolito , comenzó a prestar servicios para la empresa GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA S.L.U. el 14-06-16 en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a jornada completa, con la categoría profesional de Ayudante de Oficio, con un salario bruto diario en cómputo anual de 39,29 euros, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Comercio en General del Principado de Asturias.

El horario del demandante era de 08:00 a 13:00 horas y de 14:30 a 18:00 horas de lunes a viernes, salvo un viernes de cada dos en el que el horario era de 08:00 a 14:00 horas.

El salario correspondiente a un Oficial 1ª es de 43,33 € diarios.

El 01-02-18 el demandante pasó a ostentar la categoría de Oficial 2ª, tras lo cual el contrato de trabajo se convirtió en ordinario de duración indefinida.

El demandante está afiliado al Sindicato CC.OO.; no se le practica deducción sindical alguna en la nómina, ni consta que la empresa conociese tal afiliación.

2º. - Las últimas elecciones sindicales en el centro de trabajo de Meres tuvieron lugar en septiembre del 2015, habiendo obtenido CC.OO. dos representantes, U.S.O. otros dos y U.G.T. uno.

3º.- La empresa tiene dos talleres de electrónica, uno en Tarragona y otro en Meres; el primero es el original y más antiguo y donde se llevan a cabo la mayoría de las reparaciones y las más importantes; en el taller de Meres había originalmente un Oficial 1ª que era el que llevaba el servicio, hasta que se contrató el demandante y pasaron a ser dos hasta el mes de octubre de 2018 en que se contrató a otro trabajador en prácticas, el cual cesó voluntariamente pocos días después del despido del actor que después se dirá; en el mes de enero de 2019, el Oficial 1ª del departamento pasó a jubilación parcial, y el 05-04-19 se jubiló definitivamente; actualmente hay un nuevo trabajador contratado desde hace unos dos meses a medio de una E.T.T., pero solamente para instalación y montaje de GPS, por lo cual no hay nadie específicamente para el departamento de electrónica realizándose los trabajos en Tarragona, o bien por agentes externos, o bien comprando piezas nuevas.

El Jefe del Departamento es el Responsable Técnico de la Zona Norte, el cual no está de manera permanente en el centro de trabajo sino que va rotando y visitando todos los centros de trabajo, por lo que no hay un control personal y directo por su parte de la actividad diaria del departamento de electrónica (ni de los otros), sino que se cursan órdenes de trabajo que los departamentos reciben.

Las horas de trabajo que se dedican a cada orden de trabajo se registran por parte de los trabajadores en el sistema informático, en el que figuran por una parte las horas de trabajo de producción, que son las que marcan el rendimiento, y por otra las que se denominan de control interno, que son otras labores distintas a las de producción pero que se registran igualmente como horas de trabajo, tales como colocar materiales, mantenimiento, limpieza y recogida, etc., las que son residuales y se realizan en defecto de las anteriores.

La empresa tiene una plataforma informática WOFFU en la que se registran las vacaciones, festivos locales y excesos de jornada, y otra plataforma denominada SAP en la que se registran las restantes ausencias y las órdenes de trabajo; una vez a la semana se vuelcan los datos de WOFFU en SAP para ver si coinciden, en cuyo momento se detectan discordancias entre ellas.

4º. - En octubre de 2018 el demandante se reincorporó a la empresa tras las vacaciones un día tarde como consecuencia de un retraso en un vuelo, por lo cual la empresa la informó que se incluiría ese día como de vacaciones; el demandante respondió vía e-mail en el sentido de que prefería que se le descontase el salario de ese día por inasistencia justificada para poder reclamar a la compañía aérea, tras lo cual la empresa le comunicó que se le descontaría, con lo cual el demandante se mostró conforme y agradecido.

5º.- El 19-11-18 el demandante pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'neurosis ansiedad', en la cual permaneció hasta el 07-12-18.

El demandante tenía asignados como días de descanso el 3, 4, 5 y 7 de diciembre de 2018; al haber pasado a incapacidad temporal el 19-11-18 y tras reincorporarse el 07-12-18, al revisar la plataforma WOFFU se percató de que tales días continuaban figurando como días de descanso, por lo que solicitó en fecha que no consta que se rectificase tal error; el 13-12-18 reiteró vía e-mail la solicitud, y ese mismo día se le respondió por la misma vía diciendo 'solucionado'.

6º.- El 8 de marzo de 2019 fue el día internacional de la mujer trabajadora, por cuyo motivo se convocó una huelga a nivel nacional de duración variable; el demandante se ausentó por tal motivo de la empresa en la mañana de ese día durante un tiempo que no consta entre las 11:15 y las 13:00 horas, de cuya ausencia no consta que la empresa haya tomado conocimiento.

En la nómina del mes de marzo no se le practicó descuento alguno por tal motivo.

7º.- Cuando fue ascendido el demandante a Oficial 2ª, acordó con la Gerente de RR.HH. que un año después se revisaría su situación y se valoraría su promoción a la categoría de Oficial 1ª; el 27-02-19 el demandante dirigió un correo electrónico a la Gestora de Recursos Humanos en los términos siguientes: 'Te escribo para preguntar por la situación de la revisión de mi categoría, ya que en estas fechas cumple un año que pasamos de Oficial de 3ª a Oficial de 2ª y en aquel momento habíamos acordado que el paso por mi categoría actual sería transitorio y pasaría a Oficial de 1ª en principio a fecha de julio del 2018, que era cuando se preveía que Jesús Ángel entrase en su fase de descuento de prejubilación. Entiendo que al aplazarse aquello también se aplazó mi ascenso de categoría, si bien Jesús Ángel entró en ello en enero de este año y actualmente está a menos de un mes de su marcha definitiva. Me dirijo a ti debido a que fue contigo con quien traté estos temas el año pasado, pero desconozco si quizá pueda ser otro con quien tenga que tratarlo. De todos modos, no deja de suponerme una preocupación también que pueda quedar el Departamento de electrónica sin oficial de 1ª que se haga cargo y responsabilice del buen funcionamiento del mismo, cosa que me parece bastante irregular e incluso me podría llevar a pensar que la empresa ni confía ni apuesta por el mismo pese a la, en mi opinión, importante tarea que venimos realizando. Atentamente, esperando tu respuesta a fin de alcanzar una pronta solución beneficiosa para ambas partes'.

Ese mismo día le contestó la Gestora de RR.HH. diciéndole 'tiene que transmitir esa petición a Rafael '. (el responsable técnico de la zona norte).

El mismo día el demandante le envió el mismo correo electrónico a Rafael .

El 04-03-19 el demandante le reiteró la solicitud mediante nuevo e-mail diciendo: 'Buenas tardes Rafael , imagino que quizá con todas las tareas pendientes de la vuelta de vacaciones se te haya podido pasar este asunto. Quedo a la espera de tu respuesta por ver como lo podemos hacer, si bien no quisiera que se alargase mucho en el tiempo'.

El 11-03-19 reiteró la petición diciendo: 'Buenas tardes Rafael , sigo esperando respuesta'.

El 08-04-19 el demandante remitió un último correo a la Gerente de RR.HH. con copia para Rafael , en los siguientes términos: 'Lo último que teníamos hablado era que la revisión de categoría sería en el momento en que Jesús Ángel ya no estuviera en el taller. Una vez más quedo pacientemente a la espera del cumplimiento del acuerdo alcanzado, con el que por fin se encuentre una solución apropiada'.

8º. - Las horas imputadas por el demandante como Producción durante el primer trimestre del año han sido las siguientes: . Enero: 73,2 (desde el día 16 inclusive) . Febrero: 128,3 . Marzo: 136,8 Las horas totales imputadas por el demandante durante el mes de marzo de 2019 han sido las siguientes: Producción Control Interno Producción Control Interno . Día 1 6,1 2,6 Día 4 8,5 0 . Día 5 4,6 4,1 día 6 0 7,8 . Día 7 6,8 1,8 Día 8 6,9 0 . Día 11 3,3 5,3 Día 12 5,3 3,3 . Día 13 7,4 1,3 Día 14 8,5 0 . Día 15 8 0,5 Día 18 8,6 0 . Día 19 8,5 0 Día 20 8,7 0 . Día 21 4,8 2,5 Día 22 4,8 1,3 . Día 25 8,8 0 Día 26 5,6 3,1 . Día 27 7,3 1,3 Día 28 5,8 2,8 . Día 29 8,5 0 9º.- El Director Técnico de Talleres D. Carlos Antonio y el Responsable Técnico de la Zona Norte D. Rafael , tras consultar con el Oficial 1ª del departamento D. Jesús Ángel , llegaron a la conclusión de que el demandante no tenía la formación suficiente para hacerse cargo del departamento, por lo que decidieron replantear a la empresa la estructura y organización del mismo y propusieron el despido del demandante tras la jubilación definitiva de D. Jesús Ángel , tras el cual el otro trabajador que quedaba en prácticas cesó voluntariamente a los pocos días, por lo que no quedó nadie en el departamento de electrónica.

10º.-El 09-04-19 se le entregó al demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de esta empresa, en el uso de las facultades que la legislación le confiere, ha decidido proceder a su despido con fecha de efectos 9 de abril de 2019 por los hechos que a continuación se relacionan: Como usted conoce por formar parte de los procedimientos internos de la empresa, todos los trabajos que se realizan en el departamento de electrónica van imputados a una orden de trabajo previa, ordenes de trabajo a las que se asignan las horas de su jornada laboral, lo que permite conocer los costes de cada tarea y servir de guía del desempeño.

Durante el primer trimestre de 2019, como así se le ha advertido, usted ha dejado de imputar más de 93 horas de su jornada, en concreto solo ha acreditado haber trabajado en enero un 78% respecto a la jornada mensual, en febrero un 89% y en marzo un 77%, teniendo en cuenta que en el mismo período no se ha producido ningún descenso en la actividad laboral del departamento de electrónica.

Entiende esta sociedad que tal conducta implica, por un lado, no cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio y forma de efectuarlo lo que constituye una falta muy grave según el artículo 59.15 del vigente Convenio Colectivo del Comercio en General del Principado de Asturias, y por otro, una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado lo gue también constituye una falta muy grave según el citado cuerpo legal, sancionables con despido.

Igualmente, este comportamiento constituye un incumplimiento culpable de sus obligaciones pues la disminución de su trabajo entendemos obedece exclusivamente a razones voluntarias, lo que conforme al art 54.2 apdo. e) del Estatuto de los trabajadores es causa suficiente de despido disciplinario.

Así mismo ponemos en su conocimiento que tiene a su disposición en las dependencias de la empresa la liquidación de haberes que le corresponde'.

11º.- Por D. Hipolito se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 07-05-19, el que se celebró el 20- 05-19 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

La empresa fue citada para el acto de conciliación el 09-05- 19.

12º. - El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

13º. - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la acción de nulidad ejercitada con carácter principal en la demanda presentada por D. Hipolito contra la empresa GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA S.L.U. con intervención del MINISTERIO FISCAL y estimando la acción subsidiaria ejercitada, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 09-04-19, teniéndose por ejercitada la opción de la empresa a favor de la indemnización, declarándose extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos a la fecha del despido, debiendo la empresa abonar al demandante la cantidad de 3.673,62 euros en concepto de indemnización, así como al pago de 300 € en concepto de costas; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL dentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del actor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de octubre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el despido del actor improcedente, con los efectos subsiguientes, una vez que la empresa optó en la vista, por la indemnización. La sentencia desestimó la pretensión principal de nulidad por vulneración del derecho de indemnidad, del principio de igualdad, del derecho de huelga y de libertad sindical, y la pretensión del actor de que se le reconociera la categoría de Oficial de 1ª.

Recurre en suplicación el actor invocando el artículo 193.b y c) de la LJS que es impugnado por la demandada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la LJS solicita la modificación de los hechos probados 6º y 11º a la que se opone la demandada.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' (Senten cia de 14-7-95 (RJ 1995, 6259)), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' (senten cia de 26-9-95 (RJ 1995, 6894)), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone (senten cia de 3-5-01 (RJ 2001, 5196)); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente; 5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 (RTC 1993, 294)), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS&n bsp; (RCL 2011, 1845) vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93).

6º) No cabe pretender que se introduzcan, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia.

7º) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845), con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida, pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia.

No pueden introducirse cuestiones fácticas nuevas en cuanto no discutidas en el proceso, acorde con la naturaleza extraordinaria del recurso, salvo cuestiones de orden público.



TERCERO.- Para el hecho probado 6º propone mantener el primer párrafo y para el segundo el siguiente texto: '...el demandante fue el único trabajador del taller que se ausentó por tal motivo de la empresa en la mañana de ese día entre las 11.15 y las 13 horas. En la nómina del mes de marzo no se le practicó descuento alguno por tal motivo.'.

Lo basa en el documento de control de jornada en la plataforma WOFFU (f. 163 y siguientes), en la información sobre la convocatoria de huelga de CCOO y en una fotografía tomada en la plaza del Ayuntamiento de Oviedo (f. 133) que no es un documento hábil a estos efectos. La relevancia en el Fallo, según el recurrente, es que en la medida en que el hecho de que la empresa conociese la ausencia del trabajador durante el periodo de huelga, es uno de los indicios que conllevan la inversión de la carga de la prueba.

La revisión debe rechazarse porque los restantes documentos en los que se basa carecen de eficacia dado que ninguno de ellos responde a la naturaleza de documento contemplada en la doctrina a estos efectos.

Del registro horario no se concluye el texto que propone, de que el actor fue el único que secundó la huelga, dado que el resto del texto es el del hecho probado. De la información sindical y de la fotografía tampoco resulta ese dato. Incluso el argumento del recurrente sobre la eficacia llevaría a la desestimación porque intenta que juegue como indicio a los efectos de la calificación de nulidad, cuando la sentencia ya recoge la interpretación jurisprudencial de que la existencia de indicios conlleva la inversión de la carga de la prueba pero no indefectiblemente la declaración de nulidad; por tanto la eficacia de la modificación que propone no existe.

Para el hecho probado 11º propone el siguiente texto: 'Por Hipolito se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido nulo y subsidiariamente improcedente el día 7 de mayo de 2019, el que se celebró el 20 de mayo de 2019 con la sola asistencia de la parte conciliante, aún constando debidamente citada la empresa por lo que se tuvo por intentado sin efecto.'.

Lo sustenta en el acta de conciliación (f. 13) y la copia del acuse de recibo de la citación ante la UMAC (f. 181), entendiendo que es relevante el cambio para acreditar que se incluyó en la conciliación la pretensión de nulidad y evitar una posible causa de oposición de la demanda por alteración del trámite previo, y para sustentar la condena en costas a la demandada.

La modificación carece de relevancia porque no se planteó ni se discutió que hubiera existido una modificación sustancial en la demanda respecto del acto de conciliación previo, y porque la sentencia condena en costas a la demandada por no haber acudido al acto previo sin justificación, reconociendo que había sido citada.

No procede por tanto la modificación de hechos interesada.



CUARTO.- Con amparo en el artículo 193.c) de la LJS, el recurrente alega la infracción de los artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los trabajadores en relación con los artículos 122.2.a) y 108.2 de la LJS, todo ello en relación con los artículos 14, 24 y 37.2 de la Constitución Española, y 181.2 de la LJS.

La sentencia del Tribunal Constitucional 48/2.002, de 25 de febrero sintetiza la previa doctrina de dicho Órgano Constitucional sobre violación de derechos fundamentales al señalar: ... 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre, 85/1995, de 6 de junio, 82/1997, de 22 de abril y 202/1997, de 25 de noviembre. Por este motivo, es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, 293/1993, de 18 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 29/2000, de 31 de enero y 308/2000, de 18 de diciembre). Más profusamente, la sentencia 140/1999, de 22 de julio, señala: «...en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985) que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1998).

Precisando sobre lo que pueden entenderse indicios de la vulneración del derecho fundamental que se exige a quien la alega, ha declarado el TC en Sentencia de 17 de marzo de 2003 que 'en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo, y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero, que 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del 'onus probandi' al demandado'.



QUINTO.- El recurrente argumenta la infracción por la no inversión de la carga de la prueba. En definitiva porque la sentencia no dio validez a los hechos que el recurrente entendió que eran indicios. Fundamenta la referencia a la huelga en la modificación del hecho probado 6º a la que no se accede. La sentencia razonó en el fundamento de derecho 2º su decisión a la vista de los hechos probados. Entiende correctamente, que la empresa no conoció anticipadamente ni durante el día 8 de marzo de 2019 el ejercicio por el actor del derecho de huelga, no sólo porque no tenía obligación de comunicarlo sino porque del registro horario del sistema informático, que el recurrente quiere utilizar para la modificación del hecho probado 6º, no resulta que lo haya ejercido teniendo en cuenta que el número de horas realizado es similar al de días próximos y la empresa no le descontó el tiempo de ausencia; tiene en cuenta el dato de general conocimiento de que no era una huelga en sentido estricto sino de claras connotaciones sociales y con un horario de seguimiento variable, afirmando que otros trabajadores la secundaron y no fueron sancionados.

Sobre la reclamación de la categoría de Oficial de 1ª la sentencia declara probado que existía un acuerdo entre el actor y la Gerente de Recursos Humanos cuando fue ascendido a Oficial de 2ª tras un escaso tiempo de contratación, para su pase a Oficial de 1ª en función de la jubilación del trabajador que ostentaba en ese momento y hasta abril de 2019, esa categoría; las solicitudes del actor, reiteradas desde el 27 de febrero de 2019, fueron contestadas por la Gerente mencionada que lo remitió al responsable de zona. Los términos de las solicitudes y de la contestación no indican que existiera un conflicto sino sólo una cuestión a valorar, como hizo la empresa al consultar al Oficial de 1ª sobre la aptitud del actor, dado que el responsable de zona no supervisa el trabajo. No existía un derecho amparado en norma o convenio o pacto contractual sino en un mero acuerdo verbal sin concretar ni definir, teniendo en cuenta como hace la sentencia, que se trataba de un trabajador de reciente incorporación y en la categoría inferior de Oficial de 3ª, en un departamento en el que de ascender, sería el único que ostentaría esa categoría, con la responsabilidad que conlleva, lo que obliga a sopesar la decisión. El recurrente compara la reacción de la empresa con la que mantuvo ante las reclamaciones anteriores (vacaciones y periodo de descanso), cuando la cuestión a decidir no dependía del mero control del trabajo sino que se trataba de una cuestión organizativa, lo que motiva el retraso en la respuesta. En todo caso, de haber sido tomado como indicio, hay pruebas suficientes de que hay causa para la denegación del ascenso, como resulta de la sentencia al referirse al informe pedido al trabajador que se prejubiló que ostentaba la categoría de Oficial de 1ª, con lo que tampoco sería causa para la declaración de nulidad.

La doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, es reiterada, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero, en cuyo fundamento 3º se razona que «como recuerda la STC 14/93, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que «como afirma la STC 14/93, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos».

El mero hecho de una solicitud de ascenso, que no tiene apoyo normativo ni pactado no puede vincularse con la defensa del derecho de indemnidad porque carece de la relevancia necesaria para alcanzar la eficacia de indicio.

La jurisprudencia invocada, alguna asumida por esta sentencia, contempla la regla general sobre la existencia de indicios, que debe plasmarse en el caso concreto una vez valoradas las circunstancias, lo que permite entender que ese hecho carece de eficacia.



SEXTO.- En relación con el principio de igualdad y no discriminación, sostiene el recurrente la vulneración del artículo 14 de la Constitución y el artículo 17.1 del Estatuto de los trabajadores, porque fue objeto de discriminación.

La jurisprudencia, siguiendo al Tribunal Constitucional (Sentencia 34/1984), diferencia en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la Ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que trasciende el marco normal de una regulación privada ( sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, 17 de junio de 2002, entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados.

Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional, cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados «no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales». Por ello, concluye esta decisiva sentencia que «en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad».

El recurso se limita a remitirse a los argumentos de la demanda y alega que la empresa introdujo nuevos elementos que no constaban en la carta de despido; pero debe tenerse en cuenta que la sentencia después de reconocer ese hecho, reconduce la situación para valorar el contenido de la carta de despido para llegar a la conclusión de la improcedencia.

En la demanda se refiere a un trato desigual y además desfavorable por el hecho de que todos los trabajadores cubren los partes de trabajo de la misma forma y sólo el actor es despedido por bajo rendimiento.

Es un argumento que no sostiene la vulneración del principio de igualdad porque lo que se imputó en la carta de despido es la realización de un número de horas inferior al exigido, sin que se refiera a una indebida formalización de los partes ni a otro dato que permita la comparación con otros trabajadores para llegar a apreciar ese trato discriminatorio; ni siquiera el recurrente expone con claridad el argumento y pasa a la vulneración del derecho de huelga. Por tanto no hay motivo para apreciar la vulneración del principio constitucional.

El resto de alegaciones del recurso sobre la falta de prueba del rendimiento normal o pactado y del hecho de la disminución de su rendimiento, fueron ya valoradas en la sentencia para concluir que no se habían acreditado y declarar la improcedencia del despido, por lo que son reiterativos.

Denegando la declaración de nulidad del despido, no cabe el pronunciamiento sobre la indemnización.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Hipolito contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA SLU y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.