Sentencia Social Nº 2784/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9170/2006 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2005 - 0002559

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 17 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2784/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por HOSNET 2004 S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 28 de Abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 665/2005 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Luz , LIMPIEZAS CAN MIR, S.L., GEYCE A.G.P. y K-NETS NETEGES S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-12-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28-4-06 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por Doña Luz contra Geyce AGP, S.A., Limpiezas Can Mir, S.L., Hosnet 2004 S.L. y K. Nets Neteges S.L., con citación del Fondo de Garantía Salarial.

1.- Declaro improcedente el despido de 19 de octubre de 2005.

2.- Condeno a Hosnet 2004 S.L. a que, a su opción que deberá realizar en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión del actor en las mismas condiciones anteriores al despido, o le abone la indemnización de 5.536,05 euros.

3.- Condeno a la demandada a que, en cualquier caso, abone a los actores los salarios dejados de percibir desde el 19 de octubre de 2005 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 21,71 euros diarios.

4.- Absuelvo a GEYCE AGP, S.A., Limpiezas Can Mir S.L. y K. Nets Neteges S.L. de las pretensiones de la demanda.

5.- Condeno al fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por los pronunciamientos de la sentencia".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Doña Luz , en adelante la actora, comenzó a prestar servicio s por cuenta y dependencia de Neteges Monestir SCCL, dedicada a la limpieza, el 3 de marzo de 2000, en jornada de 17,5 horas a la semana, en virtud de un contrato de duración determinada, que fue prorrogado por acuerdo de las partes hasta el 17 de abril de 2001.

2.- El 18 de mayo de 2001 la actora suscribió un contrato de duración determinada con Limpiezas Can Mir S.L., del ramo de la limpieza, con jornada de 25 horas a la semana. En dicho contrato se establecía que la tarea a realizar por la actora consistiría en la limpieza en Geyce Software S.A.

3.- El mismo 18 de mayo de 2001 Limpiezas Can Mir S.L. suscribió un documento en el que se señalaba que dicha entidad procedía a mantener a la actora las mismas condiciones económicas que tenía en Neteges Monestir SCCL, así como la antigüedad de 3 de marzo de 2000 "a todos los efectos legales que hubiera lugar en derecho".

4.- El anterior contrato quedó convertido en indefinido por acuerdo de las partes el 17 de mayo de 2002.

5.- Limpiezas Can Mir S.L. dejó de realizar tareas de limpieza para Geyce Software S.A. el 31 de julio de 2005, entrando a partir de esa fecha en dicho servicio Hosnet 2004, S.L., de quien pasó a depender la actora.

6.- Geyce AGP comunicó a Hosnet 2004 S.L. el 28 de septiembre de 2005 que era su deseo darse de baja en el servicio de limpieza que prestaba la indicada sociedad a partir del 30 de septiembre de 2005.

7.- A partir del 3 de octubre de 2005 comenzó a prestar servicios en dicho centro K-Nets Neteges, S.L., que lo hace por medio de uno, y a veces, dos trabajadores, que prestan servicios 2,5 horas, de lunes a viernes.

8.- Hosnet 2004 S.L. remitió a la actora el 30 de septiembre el burofax aportado como documento número cuatro de la indicada sociedad, que se da por reproducido y que fue recibido por la actora el 1 de octubre de 2005.

9.- Ese mismo día Hosnet 2004 S.L. remitió a Geyce AGP el burofax aportado como documento nº 6 de la indicada sociedad, que se da por reproducido.

10.- Hosnet 2004, S.L. remitió a Geyce el 20 de octubre de 2005 una copia de los contratos de la actora y de las comunicaciones de subrogación a la actora y al INEM.

11.- La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 9 de mayo de 2005 hasta el 18 de octubre de 2005.

12.- En el momento de dejar de prestar servicios para Hosnet 2004 S.L. la actora tenía categoría profesional de limpiadora y salario de 651,44 euros al mes con prorrata de pagas extra.

13.- Al intentar reincorporarse el 19 de octubre de 2005 para prestar servicios en la sede de la compañía Geyce, no se le permitió hacerlo, por estar prestando servicios personal de K-Nets Neteges S.L.

14.- El 20 de octubre de 2005 la actora remitió a K-Nets Neteges S.L. y a Geyce un burofax en el que señalaba que, una vez obtenida su alta médica, había intentado reincorporarse a su centro de trabajo, sin que ello se le permitiese, por haber una nueva empresa; solicitando su readmisión o una carta de despido.

15.- Dichas comunicaciones fueron recibidas por sus destinatarios el 26 de octubre de 2005.

16.- El 25 de octubre de 2005 la actora remitió a las mismas entidades sendos burofaxes en los que señalaba que se ratificaba en el de 20 de octubre, solicitando su readmisión o una carta de despido.

17.- Geyce AGP contestó a la actora, por medio del documento nº 16 de la demandante, que se da por reproducido.

18.- La actora no ostenta cargos de representación legal o sindical de los trabajadores, ni lo ha hecho en el año anterior.

19.- Se ha intentado sin efecto la conciliación previa. La papeleta de conciliación fue presentada el 9 de noviembre de 2005. La demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones fue interpuesta el 18 de noviembre de 2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Hosnet 2004, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de despido planteada por la parte actora declarando la existencia de un despido improcedente condenando como responsable del mismo a HOSNET 2004 SL absolviendo a los demás codemandados .Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la referida codemandada que con una técnica procesal incorrecta plantea censura jurídica pero al propio tiempo incluye en este apartado solicitud de modificación de hechos probados cuándo entiende que esta alteración puede ser conveniente a sus intereses

Examinaremos por su orden cada uno de los motivos las pretensiones que en ellos se plantean .

Se denuncia en primer lugar la vulneración del Art. 59-3 del ET en relación con el art 103 -1 de la LPL .En el propio motivo de carácter jurídico se pide la revisión del ordinal Octavo de la declaración de hechos probados pretensión que no puede acogerse por irrelevante pues figuran ya en la declaración fáctica todas los elementos de hecho que ahora de nuevo pretenden introducirse.

Sostiene la recurrente que debe considerarse que la acción de despido porque el día 30 de Septiembre de 2006 Hosnet 2004 SL remitió a la actora un fax que esta recibió el 1 de Octubre e n el que le comunicaba que otra empresa le sustituía en la contrata de limpieza, que debía ser subrogada y que daba por extinguido el contrato de trabajo que le unía con la demandante.

La actora que se hallaba en situación de IT no planteó reclamación por despido y no es sino cuando se reincorpora después del alta al centro de trabajo y le es negada dicha reincorporación por la nueva concesionaria que plantea demanda de despido contra las dos concesionarias y la empresa titular del establecimiento en el que se presta el servicio de limpieza.La sentencia toma la fecha del 19 de Octubre de 2006 en que se le impidió acceder a su puesto de trabajo y este criterio ha de compartirse . En efecto en este caso la comunicación dirigida a la trabajadora por la recurrente le indica que cesa en la contrata y que deberá ser subrogada en la prestación de servicios por la empresa entrante .Es en este marco que le advierte que la relación con ella se da por terminada .No existe pues una decisión empresarial de prescindir de sus servicios sino una comunicación ligada al cambio de contratista. No existía pues razón para plantear demanda por despido cuándo a tenor del Art. 65 del Convenio Colectivo aplicable l.a demandante que se encontraba en situación de IT tenía derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en el momento de recibir el alta. Solo en el momento en que se le impide acceder a este ha de entenderse que se produce su despido y comienza el plazo para accionar contra el dirigiendo la demanda entre otras contra las empresas entrante y saliente de la contrata con objeto de que pueda determinarse a cual corresponde en su caso la responsabilidad por el despido.

SEGUNDO.- Se denuncia a continuación infracción de lo dispuesto en el Art. 65 y anexo 1 del convenio Colectivo de Limpieza de edificios y locales de Cataluña siguiendo con su técnica defectuoso el recurso incluye dentro del motivo jurídico la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente de los ordinales sexto y noveno y décimo. La revisión solicitada no puede acogerse pues la referida al primero de los citados es por completo intrascendente pues la referencia a la comunicación de Geyce AGP SL a la recurrente costa ya en la declaración de probados. En cuanto a las modificaciones de los ordinales noveno y décimo basta señalar que no se cita documento con eficacia revisoria que pueda servir de soporte a la modificación sin que a estos efectos pueda tener trascendencia la simple argumentación o razonamiento.

La sentencia (aplicando el Convenio Colectivo del sector, en el que se establece convencionalmente la obligación de la empresa que sustituye a otra en la contrata de contratar a los trabajadores que allí prestaban servicios, siempre y cuando se cumplan unas obligaciones de comunicación) concluye que es responsable de la readmisión de la trabajadora aquella primera empresa que no ha cumplido con las obligaciones formales de comunicación a la empresa que le sustituye, en los términos que establece el Convenio Colectivo.

Esta empresa condenada es la que recurre impugnando la decisión.de la resolución recurrida .El l tema ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9-2-1998, recaída en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina núm. 167/1997 , en la que tras recordar su propia doctrina en el sentido de que "en los supuestos de sucesión de contratas, que la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí, que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista; ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta", termina señalando, en un asunto muy similar actualmente al presente, que "en el caso de autos estamos ante un supuesto en que es de aplicación una norma sectorial, como es el Convenio Colectivo para el Sector de Limpieza de la provincia de Burgos, que impone la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente por la entrante, siempre que se cumplan determinadas condiciones previstas en el art. 34 del mismo, como son poner en conocimiento de la nueva empresa la antigüedad de la trabajadora, remitirá la documentación respecto a las condiciones laborales, así como de estar al corriente en los pagos de la Seguridad Social y nómina de trabajadores, condicionando la extinción de los contratos entre la empresa saliente y los trabajadores, el art. 34 , c) a que se produzca dicha subrogación por la nueva adjudicataria; en consecuencia, si como se razona en dicha sentencia partiendo de los inalterados hechos probados existió incumplimiento por la empresa saliente de la condiciones exigidas en el Convenio Colectivo para que se produjera la subrogación prevista en el Convenio Colectivo, dado lo antes expuesto; tampoco por la vía del art. 44 del ET podía producirse dicha subrogación, al no concurrir los requisitos exigidos por la doctrina unificada para que existe dicha sucesión por no estar probado, que se entregara al nuevo contratista el soporte patrimonial necesario para que operara la transmisión de la estructura u organización empresarial básica de la explotación, pues sólo hubo una mera sucesión temporal de actividad; no cabe invocar, en contra de lo anterior, vulneración del derecho del trabajador, a la estabilidad en el empleo reconocido en el art. 44 ET , dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente".

La traslación de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa en el que es de aplicación el el convenio de limpieza de edificios y Locales de Cataluña lleva a la conclusión de la necesidad de confirmar la sentencia recurrida. De los hechos probados se desprende claramente que la recurrente comunicó a la trabajadora la pérdida de la contrata y el paso de esta a otra sociedad pero desentendiéndose de su suerte sin comunicarle cual era la sociedad que e hacia cargo de la misma para lo que no es excusa que la< empresa principal no se lo hubiera indicada ,pues aún en este caso su obligación era averiguarlo `para poder cumplir los requisitos formales que le impone el convenio .No puede aceptarse que el derecho a subrogación de la trabajadora se despache simplemente aconsejando " que se entere por sus propios medios de quien es la nueva contratista. Aparece también claro que la recurrente no remitió a la K-NETS NETEGES SL la documentación referente a la trabajadora a que se refiere el Art. 65 en relación con el Anexo I del convenio colectivo de aplicación por lo que se han incumplido las condiciones exigidas por la norma convencional para que la subrogación pudiera producirse y es por ello que la responsabilidad del despido declarado improcedente ha de atribuirse a HOSNET 2004 SL como realiza la sentencia de instancia que ha de ser íntegramente confirmada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por HOSNET 2004 SL contra la sentencia de 28 de Abril de 2006 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Terrassa en autos nº 665/05 de aquel juzgado seguidos a instancia de Luz contra la recurrente y contra Geyce AGP S.A., Limpiezas Can Mir S.L. y K. Nets Neteges S.L. y el Fondo de Garantía Salarial y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la recurrente al pago de las costas procesales. Dése a consignaciones y depósito para recurrir el destino legal .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.