Sentencia SOCIAL Nº 2784/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2340/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02784/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000304
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002340 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000154 /2019
RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE AVILES
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Amparo , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: JORGE PEREZ ALONSO,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2784/19
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2340/2019, formalizado por el Letrado del Ayuntamiento de Avilés, en nombre
y representación del AYUNTAMIENTO DE AVILES, contra la sentencia número 257/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000154/2019, seguidos a
instancia de Amparo frente al AYUNTAMIENTO DE AVILES y al MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma Sra Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Amparo presentó demanda contra AYUNTAMIENTO DE AVILES y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 257/2019, de fecha diecisiete de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, es contratada laboral del Ayto. de Avilés, con antigüedad de 13 de junio de 1988. Inicialmente fue contratada hasta el 12 de junio de 1991, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de Monitora. Posteriormente, desde el 13 de junio de 1991, por igual tipo de contrato, como Profesora. Ambos contratos obran con la demanda y se dan por reproducidos. Su salario día asciende a 131,82 €. La actora es representante sindical.

2º.- Por Decreto nº 6.682/2007, de 5 de diciembre, se reconoció a la actora el carácter de personal indefinida no fija.

3º.- Como consecuencia a dicho reconocimiento, la actora venía ocupando puesto de trabajo en la RPT municipal, vinculada a una plaza de la Plantilla orgánica municipal. En el momento del cese, ocupaba un puesto de trabajo de la RPT, denominado Jefe de Sección de Formación, Acción Social y Asuntos Generales (Código RPT: NUM000 ) y, asimismo, plaza de la plantilla orgánica municipal encuadrada en la Escala de Administración General, Subescala de Gestión (Grupo/Subgrupo: A/A2).

4º.- Por acuerdo 89/2012 de 20 de julio, se funcionarizó dicha plaza y puesto Código RPT: NUM000 , como consecuencia de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, ofreciéndole a la actora, la posibilidad de pasar a ser funcionaria interina o no hacerlo y mantenerse como empleada laboral, optando por esta última posibilidad.

5º.- Por Decreto n 963/2015, de 12 de febrero, se dispuso la asignación a la actora de funciones propias de su Subescala en la F.M.C. Organismo autónomo del Ayto. de Avilés.

6º.- La actora fue cesada por Decreto nº 887/2019, de 1 de febrero, como consecuencia de la tramitación de proceso selectivo, iniciado por Decreto nº 7.022/2017, de 23 de noviembre, que dispuso la aprobación de la convocatoria y bases reguladoras del proceso selectivo para la selección por el turno libre, de dos plazas pertenecientes a la Escala de Administración General, Subescala de Gestión, correspondientes al Grupo/ Subgrupo A/A2. Las plazas convocadas fueron incrementadas en dos más, al quedar desierta la promoción interna, por Decreto nº 3.348/2018, de 22 de mayo.

7º.- Consta en el Expediente nº NUM001 , que tramitado el referido proceso de selección, el Tribunal publicó en el tablón de anuncios electrónico del Ayto de Avilés, el día 29 de noviembre de 2018, el listado de candidatos incluidos en la relación de aprobados con propuesta de nombramiento a su favor (BOPA nº 286, de 12 de diciembre de 2018), siendo la primera Gregoria .

8º.- Los cuatro aspirantes propuestos, que superaron el proceso selectivo, por el orden de puntuación obtenido, a efectos de su incorporación al Ayto. de Avilés, debían elegir el puesto de trabajo de la RPT, en que se incorporarían tras la toma de posesión de plaza.

9º.- Obra en el Expediente de referencia, la oferta por la Dirección de Recursos Humanos de los puestos de trabajo del Ayto., correspondientes a la Escala de Administración General, Subescala de Gestión (Grupo/ Subgrupo: A/A2, vacantes y dotados presupuestariamente, un total de 21 puestos de trabajo, eligiendo Gregoria el de Jefe/a Sección Formación, Acción Social y Asuntos Generales (Código RPT: NUM000 ), ocupado temporalmente por la actora.

10º.- Al haber tomado posesión de la plaza y habiéndose adjudicado a la Sra. Gregoria el puesto con Código RPT NUM000 , se procedió el 1 de febrero de 2019 al cese de la actora, dada su condición de personal indefinido no fijo, según lo dispuesto en el Decreto nº 6.682/2007, de 5 de diciembre. Previamente por resolución de 17 de enero de 2019, se puso fin a la asignación temporal de funciones.

11º.- Se dan por reproducidos los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, y en el ramo de prueba de la parte demandada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Amparo , contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la Entidad demandada y en consecuencia condeno a esta a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia proceda, a opción por la actora: a) A la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, que equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 131,82 € día), desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia o b) abonar una indemnización por despido de 96.235,2 €, (s.e.u o.) determinando la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que procede la readmisión.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AYUNTAMIENTO DE AVILES formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de setiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora y declaró la improcedencia del despido por apreciar fraude en el proceder del Ayuntamiento valorando la proximidad temporal entre el cambio de destino y su cese, dándole opción a ella en cuanto representante de los trabajadores, entre la reincorporación o extinción indemnizada de la relación laboral. Desestimó la pretensión principal de nulidad al entender que no se había invocado la violación de derechos fundamentales.

Recurre en suplicación el Ayuntamiento de Avilés, que se impugnado por la actora.

El Ayuntamiento de Avilés recurre invocando los artículos 193.b y c) de la LJS.

Con apoyo en el primero solicita la modificación de los hechos probados 2º, 3º, 5º y 6º para los que propone un texto alternativo.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la LJS y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez.



SEGUNDO.- Solicita la modificación del hecho probado 2º de la sentencia para el que propone la siguiente redacción:' Por Decreto nº 6682/2017 de 5 de diciembre, se reconoció a la actora el carácter de personal indefinido no fijo. En dicho Decreto nº 6682/2007 se dispuso expresamente: -que tal declaración no suponía la adquisición de la condición de personal laboral fijo del Ayuntamiento.

-la obligación del Ayuntamiento de Avilés, previa estimación de la necesidad del puesto de trabajo ocupado por aquélla, de creación del mismo en la Relación de Puestos de Trabajo municipal(RPT) por ser necesario, y la adopción de las medidas precisas para la provisión regular del mismo conforme a las normas que regulan el acceso a los puestos de trabajo de la Administración Pública y la normativa de específica aplicación en el Ayuntamiento de Avilés.

En consecuencia, el puesto ocupado por la actora se creó por Acuerdo Plenario de 29 de diciembre de 2007, inicialmente como puesto NUM002 , denominado Responsable de programas de formación y empleo, notificándose dicha creación a la actora en abril de 2008. En noviembre de 2008 el puesto pasó a modificarse para, entre otras cosas, recoger su denominación y código actuales, de Jefe de Sección de Formación, Acción Social y asuntos generales, NUM000 , por Acuerdo Plenario de 28-11-08,(BOPA de 23-1-09), también notificado a la actora el 1-4-09, tras subsanar un error en la valoración de su Complemento Específico.' Lo basa en el Decreto del Ayuntamiento de Avilés de 2007, debiendo entenderse que la primera fecha del nuevo texto que propone es un error(f. 63), y en el acuerdo del Pleno del mismo ente de noviembre de 2018(f. 70 y siguientes, con especial referencia a los folios 77, 78 y 87). Según el recurrente la trascendencia en el Fallo está en la interpretación del magistrado de instancia de que se modificó el puesto de trabajo inicial, cuando según el recurrente no fue así, lo que llevaría a la desestimación de la demanda.

La actora lo impugna porque entiende que es irrelevante al no discutir que era personal indefinido no fijo del Ayuntamiento y por contener el texto, valoraciones jurídicas que predeterminan el Fallo.

En primer lugar quiere añadir las consecuencias previstas en el Decreto de diciembre de 2007 de la creación de plazas, que figuran, con el texto propuesto, en el folio 63 y 64, por lo que procede la introducción del texto siendo relevante para establecer la inexistencia del puesto en la RPT del Ayuntamiento y la obligación de éste de modificarla para introducirla.

En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, quiere introducir la creación del puesto en la RPT y el código asignado, que resulta del documento que obra al folio 66, que es la notificación de dicho acuerdo, relevante para la correcta identificación del puesto.

Sin embargo no puede prosperar la última referencia al cambio de código del puesto de trabajo ocupado por la actora porque en los folios 77, 78, 84, no invocado, y 87, figura el puesto con el nº NUM002 y la denominación de Jefe de Sección de Formación, Acción social y asuntos generales y no el código que pretende introducir.



TERCERO.- Para el hecho probado 3º propone el siguiente texto:' Como consecuencia de dicho reconocimiento, la actora venía ocupando el puesto de trabajo de la RPT municipal, denominado Jefe de Sección de Formación, Acción Social y asuntos generales, con código NUM000 (antes denominado Responsable de programas de formación y empleo, con código NUM002 ), vinculado a una plaza de la plantilla orgánica municipal encuadrada en la Escala de Administración General, Subescala Gestión(Grupo/Subgrupo A/A2) desde su creación, el 29 de diciembre de 2007 hasta el momento de su cese.' Como se ve pretende la identificación de la única plaza que ocupaba según el código que defiende el Ayuntamiento, porque los restantes datos sobre la vinculación orgánica municipal constan en la sentencia.

Lo basa en los mismos documentos que la anterior modificación, en la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo de 19 de junio de 2018(f. 216 y ss), certificado del Ayuntamiento (f 210 y ss) y en diversa documental formada por las solicitudes de permisos, licencias y peticiones de ayudas sociales de la actora( ff. 106 a 151, 152, 162, 155, 157, 160, 165, 166, 167, 170, 171, 173, 176, 177, 181 a 183, 188 a 191, 193, 196, 199, 203 y 219); la trascendencia es la misma que en la modificación anterior.

El hecho probado 3º declara que la actora ocupaba dos puesto de trabajo a la fecha del cese, uno el de Jefe de Sección de Formación, Acción Social y Asuntos Generales identificado con el nº NUM000 y otro en la Escala de Administración General, subescala de gestión, grupo A/A2. Del Decreto referido para el recurso como del certificado emitido por la Secretaria municipal(f. 210) resulta que se le asignó como personal laboral indefinido no fijo, el puesto nº NUM002 denominado 'Responsable de Programas de Formación y Empleo', que pasó a identificarse con el nº NUM000 y denominarse Jefe de Sección de Formación, Acción Social y Asuntos Generales, incluido en el grupo/subgrupo A/A2, lo que tiene trascendencia en la valoración que hace la fundamentación de la sentencia, sobre la existencia de fraude que incide en el Fallo. Por tanto procede la modificación del hecho probado.

En relación con la sentencia firme dictada en la jurisdicción contenciosa, con un objeto diferente al presente, pretende que opere el efecto positivo de la cosa juzgada en cuanto condicionante que vincula. Pero la sentencia referida no identifica el puesto de trabajo ocupado por la actora, lo que no responde al texto propuesto.

Los restantes documentos son una referencia general a la prueba propuesta, sin indicar con claridad dónde radica el error; en todo caso, de ninguno de ellos resulta el dato del código del puesto de trabajo, sino su pertenencia a la plantilla municipal.



CUARTO.- En relación con el hecho probado 5º, el Ayuntamiento propone el siguiente texto: 'Por Decreto nº 963/2015 de 12 de febrero, se dispuso la asignación a la actora de funciones propias de su subescala en la FMC Organismo Autónomo del Ayuntamiento de Avilés. En dicha resolución, que fue notificada a la actora y no recurrió, dejándola consentida y firme, expresamente se dispuso que su asignación temporal de funciones no suponía cambio de puesto de trabajo para la interesada. No existe ningún puesto en la FMC con la denominación de Técnico Medio o Jefe de Sección de Cultura. No existe ningún puesto en la FMC que se corresponda con el Grupo/Subgrupo A2, al que pertenece la actora. Las funciones propias de su subescala, encomendadas a la actora en la FMC, se corresponden con las de la Ficha de funciones del puesto por ella ocupado en el Ayuntamiento, Jefe de Sección de Formación, Acción Social y asuntos generales, con código NUM000 '. Lo apoya en el Decreto de 12 de febrero de 2015 (f.97 y ss), el certificado de la Secretaria de la FMC (f. 207 y ss) y en el certificado del Director de Recursos Humanos (f. 210).

La relevancia es la acreditación de que el cambio de destino no supuso un cambio de puesto de trabajo que se mantuvo hasta el cese.

El Decreto de 12 de mayo de 2015, que asignó a la actora a la Fundación Municipal de Cultura (f 97) resuelve en su parte dispositiva, que la asignación tiene carácter temporal y que no implica un cambio de puesto de trabajo, datos relevantes a la vista de lo resuelto, por lo que se estima esa modificación.

Los hechos negativos no tienen acogida en un relato fáctico y en todo caso, los documentos en los que se basan las últimas modificaciones se refieren a la situación posterior al cese de la actora, cuando el hecho probado describe la asignación a la Fundación Municipal de Cultura en el año 2015, pero incluso la certificación de la Secretaria municipal (f 210) dice que si existe un puesto de Jefe de Sección de Cultura, en sentido contrario a lo propuesto por el recurrente.

Por otro lado, la sentencia tuvo en cuenta que la asignación de la actora a la citada Fundación Municipal tenía carácter temporal, siendo irrelevante esa última parte de la modificación para el Fallo.

Para el hecho probado 6º propone el Ayuntamiento recurrente introducir la referencia al abono de una indemnización de 20 días por año de servicio, de 48.866,07€ como consecuencia del cese; lo basa en el Decreto de 1 de febrero (f 12) y reconoce su falta de relevancia en la apreciación del fraude que fue el argumento de la sentencia, aunque insiste en la modificación para acreditar que el cese fue ajustado a Derecho. No procede esa modificación porque no fue un hecho discutido, consta la decisión de abono ni fue un argumento utilizado en la demanda ni analizado en la sentencia, por lo que es irrelevante.



QUINTO.- Recurre en suplicación el Ayuntamiento de Avilés alegando conforme con el artículo 193.c) de la LJS, la infracción del artículo 49.1 del Estatuto de los trabajadores y la jurisprudencia del TS en la sentencia de 28 de marzo de 2017 y concordantes sobre la provisión reglamentaria de la plaza con la consecuencia del cese indemnizado, y del artículo 66 del RD 364/1995 de 10 de marzo que aprobó el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado.

El artículo 49.1 del Estatuto de los trabajadores se refiere a las causas de extinción de la relación laboral, sin que el recurrente indique cuál de sus varios apartados se entiende infringido, dado que contempla supuestos tan diversos como el mutuo acuerdo, expiración del tiempo, la dimisión del trabajador, etc .

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, nº257/2017 no entró a conocer de la cuestión por falta de contradicción y sólo resolvió sobre el derecho a la indemnización.

Esta sala ya resolvió otros dos recursos en los que los hechos probados son los mismos porque se trata de un personal laboral indefinido no fijo en un ente administrativo, ocupando una plaza que se funcionariza para ser luego cubierta por funcionario, momento en que se notifica el cese al trabajador. En los recursos nº 1408/2019 y el recurso nº 1530/2019 en los que fue demandado el Ayuntamiento de Avilés.

En la primera, dictada el 16 de julio de 2019, se resolvió:' La cuestión que se plantea con el recurso es la de determinar si el cese de la actora como personal laboral indefinido no fijo acordado por el Ayuntamiento de Avilés con efectos del 28 de febrero de 2019 por extinción de la relación laboral por cobertura de la plaza y puesto ocupado por la misma con funcionaria de carrera tras la superación del correspondiente proceso selectivo, ha de ser calificado como constitutivo de un despido como así se pretende por la demandante, o por el contrario ha de considerarse una extinción por causa válidamente consignada en el contrato al amparo del artículo 49.1 b) del ET como así se resolvió por la juzgadora de instancia.

Para la resolución de la cuestión planteada se ha de partir del hecho acreditado de que la demandante, vinculada al Ayuntamiento desde el año 1999 como agente de igualdad, es personal laboral indefinido no fijo que venía ocupando una plaza de agente de igualdad que figuraba en la relación de puestos de trabajo como funcionarizada. Pues bien partiendo de tal presupuesto, la solución de la cuestión viene dada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2019 (rcud. 2.123/2017), en la que el Alto Tribunal (tras hacer referencia a sus sentencias de 7 de julio de 2015 (rcud. 2.598/14), 9 de junio de 2016 (rcud. 25/2015), 20 de julio de 2017 (rcud. 2.832/2015) y 25 de enero de 2018 (rcud. 3.917/2015) en las que se trataba -dice- de determinar si cabía considerar ajustado a derecho el cese de los trabajadores indefinidos no fijos que, por estar adscritos a una plaza de funcionario, ven extinguida aquélla relación laboral por la incorporación de un nuevo titular que accede como funcionario a través del correspondiente proceso de selección), concluye señalando que el cese constituye en tales casos un despido que carece de justificación, manifestando al respecto en su fundamento de derecho tercero: 'En las sentencias mencionadas, la Sala afirma la calificación como despido el cese del personal laboral fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando, puesto que no estamos ante ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET. Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral.

La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET, de conformidad con lo previsto en la Disp. Ad. 20ª de dicho texto legal'.

Esta solución es, en consecuencia, la que procede adoptar en el presente caso en el que la trabajadora demandante, que es personal laboral indefinido no fijo que ocupaba una plaza de agente de igualdad que en la relación de puestos de trabajo figura como funcionarizada, fue cesada por causa de la cobertura reglamentaria de la plaza y puesto por ella ocupado, con una funcionaria de carrera tras la superación del proceso selectivo por el turno libre, puesto que no se está ante ninguna causa lícita que pueda ser subsumida en el Art. 49.1 b) del ET para extinguir el vínculo laboral.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia impugnada, declarando en su lugar que el cese habido de la demandante es constitutivo de un despido improcedente, y ello con condena al Ayuntamiento demandado a las consecuencias legales inherentes a tal declaración que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.....' Estos argumentos se reiteran en la posterior dictada el 11 de octubre de 2019, recurso nº 1530/2019, por lo que por seguridad jurídica debe mantenerse en mismo criterio, amparado también en otra sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019(recurso en unificación nº3724/2016) que resolvió un asunto similar al presente en el que un trabajador, personal laboral indefinido no fijo , fue cesado al cubrirse la plaza a la que previamente se le había dotado de naturaleza funcionarial, por un funcionario de carrera. El Tribunal, aplicando jurisprudencia previa, resolvió:' Al respecto debemos recordar que esta Sala, en sentencia de 13 de diciembre de 2016, rcud 2059/2015 (RJ 2016, 6313) , resuelve un supuesto similar al presente, en relación con la existencia de despido de quien ostentaba una relación laboral indefinida no fija con un organismo público y fue adscrita a una plaza de funcionario. En ella se recoge doctrina precedente que decía lo siguiente: 'La cuestión controvertida, esto es, determinar si el cese del actor fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía ocupando a pesar de ser trabajador laboral de carácter fijo discontinuo puede o no calificarse como despido ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 7 de julio de 2015, rcud. 2598/2014 (RJ 2015, 5105) y de 9 de junio de 2016, rcud. 25/2015 (RJ 2016, 3319), a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica. En la última de las sentencias citadas dijimos que 'La Sala considera que el cese de la actora debe ser calificado como despido porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita la demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita subsumible en el apartado b) del nº 1 del art. 49 ET , para extinguir el vínculo laboral. Así, dice la sentencia que no cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que la trabajadora ocupaba indebidamente, de forma que el cese de la trabajadora, por amortización, debe ser calificado como despido'. Y ello con independencia de la forma del cese que no ha sido cuestionada en el presente procedimiento, pero que en las aludidas sentencias se recuerda que 'Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET]' y STS de 20 de julio de 2017, rcud. 2832/2015 (RJ 2017, 4403).

La aplicación de esta doctrina al caso lleva a apreciar que la demandada ha extinguido una relación laboral indefinida no fija indebidamente ya que no ha acudido a la vía del art. 52 c) del ET Debemos indicar que aunque en la sentencia de esta Sala que acabamos de referir se había amortizado la plaza de funcionario, en la sentencia de contraste, que allí permitió entrar a conocer del recurso, el trabajador indefinido no fijo fue cesado por ocupar la plaza un funcionario de carrera -tal y como aquí sucede- lo que se equiparó, a la hora de valorar la existencia de contradicción, a una situación pura de amortización y por ello se entró a resolver en el sentido expuesto. Por tanto, en el caso que nos ocupa debe entenderse que la forma de proceder de la demandada, dotando al puesto que desempeñaba la demandante del carácter funcionarial, cuando ostentaba la condición de laboral indefinida no fija, y, posteriormente, procediendo al cese de la trabajadora, cuando se cubre la plaza por el funcionario de carrera, está suprimiendo un puesto laboral, aquel en el que debía permanecer la parte actora hasta que fuera adjudicada esa plaza a otro trabajador, lo que supone que la Administración ha decidido amortizar esa plaza laboral. Y si ello se ha producido, es evidente que, siguiendo la doctrina de esta Sala, debería haber acudido a la vía del art. 52 del ET para extinguir esa relación indefinida no fija por no mantener la plaza laboral que la actora debía cubrir.' Por todo ello debe desestimarse el recurso de suplicación al haber declarado la sentencia de instancia la improcedencia del despido aunque sea por otros razonamientos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE AVILES contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Amparo contra dicho ente recurrente y el MNISTERIO FISCAL, sobre Resolución contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, y con imposición a la recurrente de los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.