Sentencia Social Nº 2786/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4802/2006 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 4802 /06 (L), sent. 2786 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2786 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por LOS AMARILLOS S.L., representado por el Sr. Letrado D. Fernando Fernández Luna, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 323/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Víctor , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 13 de julio de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando improcedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. - El actor comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 14/8/1.981 con la categoría profesional de Conductor, realizando las funciones propias de su profesión en el centro de trabajo de Chipiona y percibiendo un salario mensual de 1.740,33 ? mensuales con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- El pasado 16 de marzo de 2.006 la empresa le notificó por escrito su despido disciplinario, carta que damos por reproducida. Fue realizado expediente contradictorio y se notificó a la CGT el pliego de cargos,

TERCERO. - Presentada demanda impugnando una sanción anterior impuesta por la empresa, el 16-11-05 se celebra acto de conciliación en el Juzgado de lo Social n0 2, autos 982/05 , en la que se reconoce por el trabajador haber cometido una falta muy grave y se acuerda imponer la sanción de 35 días de suspensión de empleo y sueldo, que el trabajador acepta, sanción que se cumplirá una vez que el trabajador se dé de alta de la Incapacidad Temporal.

CUARTO.- En octubre 2.005 el actor fue atendido en el SAS por cuadro de ansiedad, stress, insomnio y falta de concentración. El 14-11-05, dos días antes de la conciliación judicial de la demanda de sanción autos 982/05, el actor causo baja por enfermedad común por imposibilidad de desarrollar su trabajo en las anteriores condiciones señaladas.

QUINTO.- La dirección de la empresa da instrucciones con carácter general para que siempre que un trabajador esté de baja por Incapacidad Temporal se efectúe una denuncia a la Inspección de Trabajo, para que constate la veracidad de la baja.

SEXTO.- Estando el trabajador de baja, el día 11-1-06 giró visita la Inspección a la C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Chipiona (Cádiz), domicilio del actor, en la persona del Inspector don Jose María , y el Subinspector don Rafael , que quedó fuera del local.

La causa de la inspección es la denuncia efectuada por la empresa.

La Inspección de Trabajo efectúa un informe con las siguientes actuaciones: "...El citado taller está ubicado en una nave propiedad de Víctor DNI NUM001 y se encuentra situado anejo al domicilio del mismo según manifiesta a los funcionarios actuantes el propio Víctor .

Se constata que en el interior de dicho recinto hay diversos equipos típicos y necesarios para la realización de trabajos propios de la actividad de taller mecánico, entre otros se constata la existencia de un elevador de coches marca Istobal (capaz de elevar 3.200 Kgs según se indica en el propio equipo), un analizador de gases, un equipo para el desmontado y el equilibrio de neumáticos, un comprobador de batería y un medidor de frenado todos ellos de la marca Caser.

Además de los citados equipos hay también un utensilio para

la recogida de aceites de vehículos, un equipo para cargar aceite en el motor y un barril de aceite para motores.

El taller cuenta con numerosas herramientas como llaves inglesas de distintos tamaños, alargaderas, pinzas de batería etc. Se constata también la existencia de numerosos recambios (unas 20 cajas de bujías, varios filtros de aceite, correas de distribución y líquido de frenos entre otros.)

En el momento de la visita había dos vehículos en el interior del taller y otros tres fuera junto a la salida del mismo.

Los vehículos del interior son un Audi A3 y un BMW. Ambos coches tenían los capós abiertos y el Audi A3 tenía el frontal desmontado porque, según nos explicó don Víctor , tenía que proceder a hacer arreglos en los faros del vehículo.

Los tres vehículos que había junto a la puerta del taller, en el exterior del mismo, también tenían los capós abiertos y en ellos estaba trabajando don Víctor en el momento de la visita. Se trata de vehículos industriales y uno era una furgoneta Renault Master con tarjeta industrial, otro una furgoneta IVECO NU-....-NX con tarjeta industrial y otro una furgoneta Renault Kangoo WE-.... WB .

Al ser preguntado al respecto por los funcionarios actuantes, manifiesta don Víctor que "ninguno de los vehículos es de su propiedad, que todos pertenecen a amigos suyos a los que hace trabajos de mecánica para no olvidar su profesión y, que no se encuentra de alta en el Régimen de Autónomos porque está de alta en el Régimen General en una empresa como conductor- mecánico y en la que a fecha de la visita está en situación de vacaciones".

Efectuadas en fecha 19-1-06 las oportunas consultas telefónicas en el INSS y en los servicios informáticos de la Seguridad Social resulta que el citado Víctor está de alta en la empresa Los Amarillos SL, encontrándose en situación de Incapacidad Temporal desde el 14-11-05, persistiendo esa situación en el momento de la visita...".

SÉPTIMO.- El actor tiene domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Chipiona (Cádiz), en dicho lugar se encuentra su vivienda habitual y en la planta baja un garaje.

En las dependencias de este garaje el actor tiene un elevador de coches marca Istobal (capaz de elevar 3.200 Kgs según se indica en el propio equipo), un analizador de gases, un equipo para el desmontado y el equilibrio de neumáticos, un comprobador de batería y un medidor de frenado todos ellos de la marca Caser.

Además de los citados equipos hay también un utensilio para la recogida de aceites de vehículos, un barril de aceite para motores, numerosas herramientas como llaves inglesas de distintos tamaños, alargaderas, pinzas de batería etc y algunos recambios (bujías, filtros de aceite, correas de distribución y líquido de frenos entre otros.)

El 11-1-06, cuando acudió la Inspección de Trabajo, había dos vehículos en el interior del taller y otros tres fuera junto a la salida del mismo. Ninguno de los vehículos es propiedad del actor.

Los vehículos del interior eran un Audi A3 y un BMW. Ambos coches tenían los capós abierto y el Audi A3 tenía el frontal desmontado.

Los tres vehículos que había junto a la puerta del taller, en el exterior del mismo, también tenían los capós abiertos y en ellos estaba trabajando don Víctor en el momento de la visita. Se trata de vehículos industriales y uno era una furgoneta Renault Master con tarjeta industrial, otro una furgoneta IVECO NU-....-NX con tarjeta industrial y otro una furgoneta Renault Kangoo WE-.... WB .

El actor no se encuentra de alta en el Régimen de Autónomos y comunicó a la Inspección de Trabajo que estaba de vacaciones.

Con posterioridad a la visita la Inspección de Trabajo solicitó al actor las facturas de compra de los equipos del taller.

OCTAVO. - La Dirección Provincial del INSS incoó al actor un expediente sancionador por estar trabajando durante la baja médica, efectuando el 15-4-06 alegaciones, sin que conste la resolución de ese expediente.

NOVENO.- El 12-9-05 el actor y otros seis trabajadores sufrieron una modificación de lo recorridos y horarios a realizar, habiendo recaído sentencia del Juzgado de lo Social n0 2 de 21-2-06 declarando injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

DÉCIMO.- El actor es delegado de personal.

UNDÉCIMO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión del actor, se alza el demandado por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados 7º y 9º , como la infracción del principio de buena fe contractual, argumentando que la realización de trabajos de mecánico, estando en situación de incapacidad temporal, supone una vulneración del principio dicho.

SEGUNDO.- El recurrente por el cauce del ap. b) del art. 191 LPL pretende la adición al HP 1º de que la categoría es mecánico- conductor; al HP 7º de un párrafo que diga "En el momento de la actuación de los inspectores no se encontraba en el taller ninguna persona"; al HP 9º de un párrafo que diga "Pese a dicha declaración la propia sentencia establece la legitimidad por parte de la empresa de modificar los turnos de trabajo, si bien para ello deberá seguir el procedimiento y las formalidades previas en la ley".

La Sala no accede a las modificaciones fácticas propuestas de los HHPP 1º, por ser contradicha con la prueba documental del f. 123; 7º, por ser reiterativo de lo ya obrante en la sentencia; 9º, por ser una obviedad deducible de la legislación vigente amen de no ser un hecho, por otro lado irrelevante a esta causa ya que no se alega que el despido tenga causa en represalia de la empresa.

TERCERO.- El recurrente al amparo del ap. c) del art. 191 LPL sin cita de precepto legal alguno denuncia la infracción del principio de buena fe contractual.

Inalterado el relato histórico, hemos de partir de que el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 14-11- 2005 por cuadro de ansiedad, stress, insomnio, y falta de concentración (f.97), estrés y depresión según el actor (f.113), y que reconoce que ayuda a sus amigos a reparar coches en su domicilio (f. 113 y 161 vto.), que sumado a lo relatado en el hecho probado "SÉPTIMO.- El actor tiene domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Chipiona (Cádiz), en dicho lugar se encuentra su vivienda habitual y en la planta baja un garaje. En las dependencias de este garaje el actor tiene un elevador de coches marca Istobal (capaz de elevar 3.200 Kgs según se indica en el propio equipo), un analizador de gases, un equipo para el desmontado y el equilibrio de neumáticos, un comprobador de batería y un medidor de frenado todos ellos de la marca Caser. Además de los citados equipos hay también un utensilio para la recogida de aceites de vehículos, un barril de aceite para motores, numerosas herramientas como llaves inglesas de distintos tamaños, alargaderas, pinzas de batería etc y algunos recambios (bujías, filtros de aceite, correas de distribución y líquido de frenos entre otros.) El 11-1-06, cuando acudió la Inspección de Trabajo, había dos vehículos en el interior del taller y otros tres fuera junto a la salida del mismo. Ninguno de los vehículos es propiedad del actor. Los vehículos del interior eran un Audi A3 y un BMW. Ambos coches tenían los capós abierto y el Audi A3 tenía el frontal desmontado. Los tres vehículos que había junto a la puerta del taller, en el exterior del mismo, también tenían los capós abiertos y en ellos estaba trabajando don Víctor en el momento de la visita. Se trata de vehículos industriales y uno era una furgoneta Renault Master con tarjeta industrial, otro una furgoneta IVECO NU-....-NX con tarjeta industrial y otro una furgoneta Renault Kangoo WE-.... WB . El actor no se encuentra de alta en el Régimen de Autónomos y comunicó a la Inspección de Trabajo que estaba de vacaciones. Con posterioridad a la visita la Inspección de Trabajo solicitó al actor las facturas de compra de los equipos del taller."

Mas lo obrante con valor de hechos en el FD 1º, párrafos 7º y 9º ".../...En principio en el presente caso, partimos de una baja médica que es real, por cuadro de ansiedad, stress, insomnio y falta de concentración, que le generaban una imposibilidad de desarrollar su trabajo en las anteriores condiciones señaladas.../...Así el trabajador con esas dolencias no podía ejercer como conductor.../...dando por acreditado que el actor ese día estaba trabajando don Víctor en los tres vehículos que había junto a la puerta del taller, en el exterior del mismo.../...Es cierto que el actor tiene un taller, así lo ha reconocido, y que se dedica a reparar vehículos. "

La conclusión que llega la Sala es la de sostener que hay una vulneración del principio de buena fe contractual por las razones que a continuación exponemos.

Inalterados los hechos probados precedentes, se desprende de ellos que el actor estando de baja laboral en la empresa demandada estuvo trabajando por cuenta propia en una actividad con requerimientos similares a los de su categoría de conductor en la demandada. En el caso enjuiciado, aunque el trabajador realizara tareas de mecánico desde antes de la incapacidad temporal y desarrollara en él algunos trabajos en cuanto se lo permitiera su actividad por cuenta ajena, al iniciar dicha incapacidad, si su dolencia le impedía el trabajo en la empresa demandada pero no servicios en su taller mecánico, debió ponerlo en conocimiento de aquélla, y, al no hacerlo, se situó en una posición objetiva de trasgresión de la buena fe en su relación laboral, bastando la demostración ulterior de que ha trabajado en el negocio propio en diversas ocasiones y circunstancias con el desarrollo de labores propias de quien realiza una ordinaria actividad laboral autónoma, para incurrir en causa de despido, ya que la ocultación de estas tareas hace presumir en buena lógica que eran de tal naturaleza que no podían ser consentidas por el empresario, ya que si estaba capacitado para las mismas lo estaba igualmente para su trabajo por cuenta ajena. Semejante conducta se muestra racionalmente incompatible con la patología depresiva que tan recientemente había determinado la baja laboral, para la que, como apunta el recurrente, puede ser aconsejable una terapia lúdica o de esparcimiento que contribuya a la normalización del estado anímico de quien la padece, pero no una relación tan estrecha con la suspendida prestación de trabajo, la cual evidencia, sea la simulación de la enfermedad, sea la recuperación de la dolencia (sorprendentemente rápida, en este caso). En cualquiera de los casos se darían las notas de culpabilidad y gravedad que adornan la figura, siendo de señalar que, puesto que la forzosa inactividad era recompensada, la conducta acarrea un perjuicio evidente para la Seguridad Social y la empresa, incumpliéndose de igual modo los deberes de buena fe y lealtad, básicos en la relación laboral y en relación a los cuales no es dado establecer graduación alguna. Siendo ello así resulta incontestable la correcta tipificación efectuada por la demandada al incardinar los hechos en las previsiones del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores pues conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que por conocida hace innecesaria su cita (por todas, STS 18-12-90, RJ 9805, y es motivo de despido procedente: la realización de otros trabajos durante situación de baja por enfermedad, vid. STSJ Cantabria 7-12-00, JUR 78865; SSTSJ Cataluña 29-1-01, AS 681; 20-6-01, AS 3224; 12-7-01, AS 3538; SSTSJ C.Valenciana 11-1-01, AS 1597 ; 15-2-01, AS 2799; SSTSJ Aragón 6-3-01, AS 1652; 27-7-01, AS 3259 ), para que el trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad, sea encuadrable en la trasgresión de la buena fe contractual se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación pues en ambos casos se pone de manifiesto la infidelidad del trabajador con su patrón, con defraudación al mismo, y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador como el tipo de actividad desarrollada para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta, conducta la de autos inequivocadamente acreedora a la máxima sanción disciplinaria, pues sin desconocer en absoluto la teoría gradualista o de proporcionalidad, de la sanción, el actor efectuó idénticos trabajos con idénticos requerimientos (de concentración, serenidad, minuciosidad, prudencia, etc) a los que correspondian a su categoría laboral, y por los que estaba contratado por la demandada, por lo que no precisaba la baja laboral. Hay que decir que el deber de buena fe es un elemento esencial del contrato de trabajo y éste se desarrolla no sólo durante las horas de permanencia en el centro de trabajo, sino que se extiende a todos aquellos actos propios de la vida del empleado pero que guarda relación con el ejercicio de su actividad laboral, por ello durante el período de incapacidad temporal también hay que cumplir dicho deber de buena fe, consistente en este caso en no realizar tareas que le exijan los mismos requerimientos físicos y psíquicos de los que le exige las tareas que realiza en la demandada, y evitar prolongar esta situación porque ello origina un perjuicio a la empresa debido a la falta de trabajo del empleado, así como del pago de las cuotas de Seguridad Social y es lo cierto que la conducta descrita encierra un quebranto grave al deber de buena fe cuya sanción correspondiente la constituye el despido disciplinario de acuerdo con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores debiendo declararse al despido procedente, y no realizado así por la Sentencia recurrida, hemos de estimar el recurso interpuesto y la revocación de dicha Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por LOS AMARILLOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 323/06, en los que el recurrente fue demandado por D. Víctor , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia, declarando procedente el despido de D. Víctor , convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Devuélvanse las cantidades consignadas y el depósito constituido para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.