Sentencia SOCIAL Nº 2786/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1033/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8018672
EMA
Recurso de Suplicación: 1033/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 8 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2786/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Areas, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 341/2016 y siendo recurrida
Tatiana y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda presentada per Tatiana contra Areas, SAU, sobre acomiadament, i declaro la improcedència de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 13.04.16, i en conseqüència 1r.- Condemno l'empresa demandada que opti entre readmetre a l'actora en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 66.097,69 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.2n.- Cas que opti per la readmissió ha d'abonar a la treballadora una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 58,95 euros diaris. 3r.- Absolc el Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. La part demandant Sra. Tatiana , DNI NUM000 , ha estat prestant els seus serveis a l'empresa demandada amb una antiguitat reconeguda des del dia 01.04.87, amb la categoria de caixera i un salari de 1.793,12 euros mensuals bruts amb prorrata de pagues extres. Està afiliada al sindicat UGT. Segon. En data 08.04.16 l'empresa va comunicar al delegat sindical d'UGT que l'adopció de mesures disciplinàries contra l'actora per una falta molt greu i que podia fer al legacions al respecte. El delegat sindical va contestar el dia 12.04.16. El mateix dia 08.04.16 se li va donar un permís retribuït a l'actora. Tercer. En data 13.04.16 l'empresa va comunicar a l'actora una carta d'acomiadament i li imputava uns fets, qualificats com de transgressió de la bona fe contractual i abús de confiança, i que essencialment consisteixen en que durant els mesos de febrer i març de 2016 la treballadora demandant va esborrar un total de 147 línies i 221 línies, respectivament, la qual cosa va suposar un import de 502,39 euros i 789,45 euros esborrats. El contingut de la carta es dona per reproduïa a efectes exclusivament descriptius i consta incorporada a les actuacions, en els folis 5. Quart.

La demandant es feia càrrec, en el torn de treball que tenia assignat, d'una caixa en una de les àrees de restauració de l'estació de Sants, i concretament en el punt de self-service denominat Ars Free Flow, amb el codi d'empleada núm. NUM001 , si bé puntualment havia de preparar algun cafè o entregar una cervesa de pressió. L'empresa donava un codi d'empleat amb un password -coneguts ambdós per la pròpia empresa- que havia d'introduir a la caixa quan cobrava els productes, però moltes vegades, si havia de fer un cafè o una cervesa, o s'absentava de la caixa per anar a dinar o al servei, s'hi posava una altra persona que utilitzava el mateix codi i password. Cinquè. Quan s'esborra una línia en un tiquet, queda registrat al sistema i l'empresa hi pot accedir en qualsevol moment, si bé el tiquet que se li dona al client no té cap línia esborrada, i tampoc se li cobra. Sisè. El dia 14.04.16 es va fer una reunió entre el comitè d'empresa i la direcció, en la qual es fa constar que hi ha hagut 7 acomiadament disciplinaris a l'estació de Sants i que el motiu ha estat la imputació d'esborrar massivament línies; també es fa constar que l'empresa insistia i reiterava la prohibició rotunda, absoluta i expressa de realitzar operacions d'esborrat de línies en un mateix tiquet en les caixes. Setè. Després de l'acomiadament de la demandant i de sis persones més pels mateixos fets, l'empresa ha modificat les caixes -terminals TPV- i ha eliminat la tecla d'esborrar el producte o línia. Vuitè. No consta que la demandant hagi estat mai amonestada o sancionada. Novè. L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va realitzar amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Tatiana ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia del despido disciplinario efectuado. Conforme a la carta de despido de 13/4/2016 la empresa atribuía a la trabajadora que durante los meses de febrero y marzo de 2016 había borrado un total de 147 líneas y 221 líneas respectivamente de los tickets de venta, lo cual supuso un importe de 502,39 € y 789,45 € borrados.

La empresa calificó los hechos como trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Conforme al hecho probado cuarto la demandante tenía a su cargo una caja en una de las áreas de restauración de la estación de Sans, concretamente en el punto de selfservice denominado Ars Free Flow, con el código de empleada número NUM001 , si bien puntualmente tenía que preparar algún café o entregar una cerveza de presión. La empresa daba un código de empleado con una palabra de paso, conocidos ambos por la propia empresa, que había de introducir en la caja cuando cobraba los productos, pero muchas veces, si había de hacer un café o una cerveza, o se ausentaba de la caja para ir a comer cual servicio, se ponía otra persona, que utilizaba el mismo código o password. Finalmente consta declarado probado que cuando se borra una línea en un ticket, el borrado queda registrado en el sistema y la empresa puede acceder a él en cualquier momento. Por otro lado el ticket que se da al cliente no tiene ninguna línea borrada, y se le cobran únicamente los restantes conceptos .

La sentencia recurrida entiende que no consta acreditado que la empresa hubiera prohibido el borrado de líneas e impuesto la sustitución del ticket anulado por otro, y que por otro lado los códigos personales pueden ser utilizados por otros trabajadores.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado quinto en el sentido de añadir que 'desde el mes de septiembre de 2015 la empresa comunicó a todos los trabajadores tanto la prohibición de llevar a término tal práctica de borrado de líneas, y la obligación de llevar a término el protocolo de emisión de un segundo ticket correcto; así como el uso personal e intransferible del número personal de empleado en las terminales de venta.

Sigue señalando que 'la imposición de esta prohibición provoco que se pasara de 3956 líneas anuladas durante el mes de septiembre de 2015 en el centro de trabajo de la trabajadora, a 2034 anulaciones parciales en octubre del 2015, reduciéndose durante el mes de noviembre de 2015 hasta 1352 líneas anuladas en el mismo centro de trabajo, por el personal que realizaba funciones de cobro en caja'.

Consta en autos un folio número 143 aportado por la empresa, de fecha septiembre de 2015, en el que se realizan las prohibiciones que ahora alega la recurrente, no obstante lo cual la sentencia recurrida decide no entender probado su contenido, porque diversas testificales declararon que no lo habían visto nunca. No obstante ello, es cierto que en el mes de septiembre hubo un total de 3956 líneas anuladas, esto es 3956 artículos concretos dentro de los varios que puede tener un ticket, que habían sido anulados por los cajeros.

Ello consta de la documental aportada a autos porque el sistema informático tacha con una línea continua el producto anulado, manteniendo los demás. Sin embargo como señala la sentencia recurrida, el ticket que se entrega al cliente no contiene la línea tachada, sino únicamente las restantes, sumando el total de estas líneas válidas. No obstante, como se señala, la línea tachada permanece en el sistema y la empresa puede listar los tickets, tal como se han aportado, en que consta el producto tachado y la línea que los tacha, junto con los otros productos. Por otra parte, se aporta un listado del conjunto de artículos tachados con el día y la hora en que ello ocurrió, entre otros elementos.

Pues bien, consta efectivamente por los documentos 180 a 182, sacados del sistema informático de la empresa, un total de 3956 líneas o productos anulados durante el mes de septiembre de 2015 en los tickets emitidos; en el mes siguiente en octubre se pasó a 2034 anulaciones parciales o líneas tachadas. Para pasar en el mes de noviembre de 2015 a 1352 líneas anuladas en el mismo centro de trabajo. Así pues consta de forma objetiva una disminución drástica en el número de líneas anuladas durante este período de dos meses siguientes al de septiembre, que difícilmente pueden atribuirse a causa distinta a la de una prohibición expresa de la empresa, fuera mediante el documento que la sentencia recurrida entiende que no estaba colocado en lugar público, o fuera por otro medio cualquiera. El hecho es que realmente ocurrió una disminución de más del 60% de anulaciones en los dos meses referidos.

Pretende en segundo lugar la recurrente la adición de un nuevo hecho probado 10º en el sentido de que 'la entidad demandada es concesionaria de restauración en el recinto de la estación de Sans, contrato/ expediente NUM002 , disponiéndose en las condiciones económicas de la concesión un canon mínimo asegurado anual en favor de ADIF, y una renta variable sobre ventas'. Ello resulta de los documentos 21 y 22 del ramo de prueba de la demandada, por lo que la modificación ha de realizarse en los términos solicitados, lo que por otra la parte no implica, debe señalarse, que las líneas anuladas constaran como ventas comunicadas a la concedente.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 56.2 del Convenio Colectivo interprovincial del sector de la hostelería y turismo de Cataluña, en relación con la jurisprudencia que interpreta el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . Entiende la recurrente que tal borrado de líneas ha de producirse cuando existe la necesidad de eliminar total o parcialmente una venta registrada en caja, lo cual puede ser por un error, lo que implica negligencia grave; en segundo lugar puede ser por una eliminación de venta realmente realizada, con un acto doloso; y finalmente puede ser por una devolución real parcial de una venta, lo cual señala la recurrente que es inverosímil, ya que se trata de una caja instalada en una línea de cobros selfservice en que es el propio cliente el que elige el producto y se auto sirve lo que va a consumir conociendo su precio. En consecuencia entiende que por cualquier circunstancia existe una transgresión grave y culpable de la buena fe contractual que conlleva pérdida de confianza, dado el puesto de trabajo desempeñado, que implica gestión del patrimonio de la empresa.

La buena fe viene establecida como principio general del derecho con carácter general por el art. 7.1 del Código Civil , -según el que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'- y como norma de actuación que integra el contenido de los contratos ( art. 1258 C.C .) viene exigida específicamente como deber laboral básico del trabajador por el art. 5 a) E.T . y en el art. 20 del mismo cuerpo legal como regla específica que ha de regir las relaciones de trabajador y empresario -'se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'-.

En tanto principio jurídico informa el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico ( STS 5/5/87 ), constituye una norma ética de conducta exigible naturalmente y conforme a las normas sociales de comportamiento, que deben ser interpretadas conforme a la conciencia social del momento ( art. 3.1 C.C . y STS 8/7/87 ), y que integran un 'comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual' ( STS 27/12/87 ), o 'un deber ético jurídicamente protegido' ( STS 5/5/87 ), dado que sin tal actuación honrada y leal la convivencia humana y profesional se hace totalmente inviable ( STS 27/12/87 ). En definitiva es una norma que exige en el ejercicio de los derechos una conducta ética, uniendo de manera indisoluble el Derecho y la Ética, frente a todos los intentos de separar ambos campos como dos compartimentos estancos, que conformaran dos reglas de conducta completamente separadas. De forma que el actuar conforme a las normas de la ética viene a ser exigido por la ley, en tanto esta unión es la única forma jurídicamente admisible de cumplir las obligaciones y ejercitar los derechos que el ordenamiento jurídico impone, concretando determinadamente así su manera de ejercicio. Es por ello, y no por una declaración retórica, que 'los contratos ... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe' ( art. 1258 Código Civil ), modalizando o dando forma el actuar ético a la obligación jurídica, que junto a lo que debe hacerse conforme a la ley, añade cómo debe de hacerse conforme a las reglas de comportamiento exigibles.

Del conjunto de hechos declarados probados, con las modificaciones introducidas, resulta que la trabajadora en los meses de febrero y marzo de 2016 realizó un total de 147 y 221 anulaciones parciales de productos en los tickets emitidos en los meses referidos. Los productos concretos de que se trataba y el día y hora en que la anulación se realizó constan en los folios 84 y siguientes de los autos, que consisten en listado informático de los datos obtenidos automáticamente por el sistema de la empresa de las terminales conectadas al mismo. En este sentido ha de entenderse, y no se impugna, que se trata de un listado objetivo, obtenido directamente de los datos introducidos desde la terminal y registrados en el sistema, sin manipular, ni intervención humana alguna más allá de la introducción original de datos por la propia trabajadora, y la solicitud de listado final por parte del operador informático. De este listado resulta que las anulaciones de productos en los tickets se realizaron en cualquier hora del turno de la trabajadora, desde las 14 horas en adelante, sin que exista concentración especial que lleve a indicar que tales anulaciones se realizaron en momentos en que la trabajadora debiera de ausentarse, tal como señala la sentencia como posibilidad para ir a comer o al servicio. Las anulaciones se realizan distribuidas a lo largo de toda la jornada sin concentración especial alguna. Por otro lado se realizan de una multitud de productos que abarcan un amplio espectro de los podidos obtener en este tipo de establecimientos, tales como cafés, zumos, croissants, menús, panecillos, ensaladas, postres, bocadillos, licores, infusiones etc. en los términos del referido listado. No existe tampoco una concentración en determinados productos, sino que la anulación abarca en general a una multiplicidad de éstos. Difícilmente puede entenderse que se trate por ello de una situación deficiente del producto, que en tal caso afectaría a la práctica totalidad de los ofrecidos.

La empresa no imputa concretamente, tal como señala la carta, la apropiación del dinero correspondiente a los productos tachados, sino que, aun no descartándolo, oscila entre una negligencia grave al registrar los productos vendidos, o tal apropiación, que no afirma. En todo caso ha de sostenerse que efectivamente existe una multiplicidad de anulaciones, que en el mes de febrero son de 147 y en el mes de marzo de 221, con un importe total de los productos anulados de 502,39 € y 789,45 €, tal como resulta de los listados. Tales anulaciones han de atribuirse en sustancia a la propia trabajadora, ya que están realizadas con su código a todas horas de la jornada, de manera que en el caso de que fuera sustituida en algún momento por otro trabajador, ello no afecta a tal distribución en cualquier hora, y no en un momento especial en que la sustitución ocurriera. Por otro lado, se trata de unas anulaciones masivas, que difícilmente pueden atribuirse a puros errores, ya que la trabajadora tenía delante el producto que el cliente había escogido, y directamente debía de introducirlo en el sistema. Es relevante a estos efectos la disminución drástica de las anulaciones ocurridas en general para todos los trabajadores durante los meses de octubre y noviembre de 2015, tal como más arriba se ha señalado. De este modo, fuera por negligencia o por otra causa, el número de anulaciones efectuados durante los meses de febrero y marzo de 2016 siguen siendo para la trabajadora muy importantes, en un puesto de trabajo sensible, que gestiona directamente el patrimonio de la empresa, al trabajar en la caja donde deben de registrarse todos los productos vendidos y los importes correspondientes.

Ha de constatarse además que las sentencias de esta Sala de fecha 25/5/17 y la de 4/12/2017 han declarado la procedencia del despido de una y cinco trabajadoras de la empresa por la misma causa, señalándose en la última que en fecha 24/9/2015 la empresa colocó en el tablón de anuncios una nota interior para toda la plantilla de Sants en la que se prohibía la anulación de líneas, y en que se exigía en caso de necesidad la anulación total del ticket con especificación del motivo. Señala además que previamente a ello se había recordado a los jefes de turno que comunicaran al personal la prohibición de anular líneas, y que después de la colocación en el tablón se volvió a recordar a los encargados. Señala asimismo esta sentencia que el control de las anulaciones se realiza por una empresa externa y que al menos desde Septiembre del 2015 la demandada tiene los datos detallados de todas las anulaciones. Añade que el noviembre del 2015 se procedió a instalar cámaras de seguridad; extremos todos ellos que en la sentencia recurrida no constan.

Sí consta la disminución de anulaciones de líneas que desde entonces se produjeron, sin que se explique la causa. Tras los despidos se celebró una reunión con el Comité de Empresa en fecha 14/4/2016, en la que es recalcó la prohibición rotunda de la anulación de líneas. La sentencia concluye que existe una prohibición taxativa y expresa de gestionar las devoluciones de manera distinta a la indicada de expedir un nuevo ticket, prohibición claramente incumplida por los demandantes, de forma sistemática y persistente, de manera que se ha incumplido reiteradamente el sistema de obligada aplicación, infringiéndose la prohibición de seguir cualquier otro procedimiento.

En el presente caso, si bien no constan declarados probados todos los hechos que sí constan en la sentencia citada, los hechos a que se refieren son idénticos, y son idénticos los resultados de disminución drástica de los borrados a consecuencia de las órdenes de la empresa, que la recurrida deja completamente inexplicadas. Ello implica un incumplimiento muy grave y culpable de la buena fe contractual y un abuso de confianza, por lo que ha de estimarse el recurso de la empresa y declarar la procedencia del despido disciplinario efectuado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Estimo la demanda presentada per Tatiana contra Areas, SAU, sobre acomiadament, i declaro la improcedència de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 13.04.16, i en conseqüència 1r.- Condemno l'empresa demandada que opti entre readmetre a l'actora en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 66.097,69 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.2n.- Cas que opti per la readmissió ha d'abonar a la treballadora una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 58,95 euros diaris. 3r.- Absolc el Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. La part demandant Sra. Tatiana , DNI NUM000 , ha estat prestant els seus serveis a l'empresa demandada amb una antiguitat reconeguda des del dia 01.04.87, amb la categoria de caixera i un salari de 1.793,12 euros mensuals bruts amb prorrata de pagues extres. Està afiliada al sindicat UGT. Segon. En data 08.04.16 l'empresa va comunicar al delegat sindical d'UGT que l'adopció de mesures disciplinàries contra l'actora per una falta molt greu i que podia fer al legacions al respecte. El delegat sindical va contestar el dia 12.04.16. El mateix dia 08.04.16 se li va donar un permís retribuït a l'actora. Tercer. En data 13.04.16 l'empresa va comunicar a l'actora una carta d'acomiadament i li imputava uns fets, qualificats com de transgressió de la bona fe contractual i abús de confiança, i que essencialment consisteixen en que durant els mesos de febrer i març de 2016 la treballadora demandant va esborrar un total de 147 línies i 221 línies, respectivament, la qual cosa va suposar un import de 502,39 euros i 789,45 euros esborrats. El contingut de la carta es dona per reproduïa a efectes exclusivament descriptius i consta incorporada a les actuacions, en els folis 5. Quart.

La demandant es feia càrrec, en el torn de treball que tenia assignat, d'una caixa en una de les àrees de restauració de l'estació de Sants, i concretament en el punt de self-service denominat Ars Free Flow, amb el codi d'empleada núm. NUM001 , si bé puntualment havia de preparar algun cafè o entregar una cervesa de pressió. L'empresa donava un codi d'empleat amb un password -coneguts ambdós per la pròpia empresa- que havia d'introduir a la caixa quan cobrava els productes, però moltes vegades, si havia de fer un cafè o una cervesa, o s'absentava de la caixa per anar a dinar o al servei, s'hi posava una altra persona que utilitzava el mateix codi i password. Cinquè. Quan s'esborra una línia en un tiquet, queda registrat al sistema i l'empresa hi pot accedir en qualsevol moment, si bé el tiquet que se li dona al client no té cap línia esborrada, i tampoc se li cobra. Sisè. El dia 14.04.16 es va fer una reunió entre el comitè d'empresa i la direcció, en la qual es fa constar que hi ha hagut 7 acomiadament disciplinaris a l'estació de Sants i que el motiu ha estat la imputació d'esborrar massivament línies; també es fa constar que l'empresa insistia i reiterava la prohibició rotunda, absoluta i expressa de realitzar operacions d'esborrat de línies en un mateix tiquet en les caixes. Setè. Després de l'acomiadament de la demandant i de sis persones més pels mateixos fets, l'empresa ha modificat les caixes -terminals TPV- i ha eliminat la tecla d'esborrar el producte o línia. Vuitè. No consta que la demandant hagi estat mai amonestada o sancionada. Novè. L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va realitzar amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Tatiana ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la empresa contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia del despido disciplinario efectuado. Conforme a la carta de despido de 13/4/2016 la empresa atribuía a la trabajadora que durante los meses de febrero y marzo de 2016 había borrado un total de 147 líneas y 221 líneas respectivamente de los tickets de venta, lo cual supuso un importe de 502,39 € y 789,45 € borrados.

La empresa calificó los hechos como trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Conforme al hecho probado cuarto la demandante tenía a su cargo una caja en una de las áreas de restauración de la estación de Sans, concretamente en el punto de selfservice denominado Ars Free Flow, con el código de empleada número NUM001 , si bien puntualmente tenía que preparar algún café o entregar una cerveza de presión. La empresa daba un código de empleado con una palabra de paso, conocidos ambos por la propia empresa, que había de introducir en la caja cuando cobraba los productos, pero muchas veces, si había de hacer un café o una cerveza, o se ausentaba de la caja para ir a comer cual servicio, se ponía otra persona, que utilizaba el mismo código o password. Finalmente consta declarado probado que cuando se borra una línea en un ticket, el borrado queda registrado en el sistema y la empresa puede acceder a él en cualquier momento. Por otro lado el ticket que se da al cliente no tiene ninguna línea borrada, y se le cobran únicamente los restantes conceptos .

La sentencia recurrida entiende que no consta acreditado que la empresa hubiera prohibido el borrado de líneas e impuesto la sustitución del ticket anulado por otro, y que por otro lado los códigos personales pueden ser utilizados por otros trabajadores.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado quinto en el sentido de añadir que 'desde el mes de septiembre de 2015 la empresa comunicó a todos los trabajadores tanto la prohibición de llevar a término tal práctica de borrado de líneas, y la obligación de llevar a término el protocolo de emisión de un segundo ticket correcto; así como el uso personal e intransferible del número personal de empleado en las terminales de venta.

Sigue señalando que 'la imposición de esta prohibición provoco que se pasara de 3956 líneas anuladas durante el mes de septiembre de 2015 en el centro de trabajo de la trabajadora, a 2034 anulaciones parciales en octubre del 2015, reduciéndose durante el mes de noviembre de 2015 hasta 1352 líneas anuladas en el mismo centro de trabajo, por el personal que realizaba funciones de cobro en caja'.

Consta en autos un folio número 143 aportado por la empresa, de fecha septiembre de 2015, en el que se realizan las prohibiciones que ahora alega la recurrente, no obstante lo cual la sentencia recurrida decide no entender probado su contenido, porque diversas testificales declararon que no lo habían visto nunca. No obstante ello, es cierto que en el mes de septiembre hubo un total de 3956 líneas anuladas, esto es 3956 artículos concretos dentro de los varios que puede tener un ticket, que habían sido anulados por los cajeros.

Ello consta de la documental aportada a autos porque el sistema informático tacha con una línea continua el producto anulado, manteniendo los demás. Sin embargo como señala la sentencia recurrida, el ticket que se entrega al cliente no contiene la línea tachada, sino únicamente las restantes, sumando el total de estas líneas válidas. No obstante, como se señala, la línea tachada permanece en el sistema y la empresa puede listar los tickets, tal como se han aportado, en que consta el producto tachado y la línea que los tacha, junto con los otros productos. Por otra parte, se aporta un listado del conjunto de artículos tachados con el día y la hora en que ello ocurrió, entre otros elementos.

Pues bien, consta efectivamente por los documentos 180 a 182, sacados del sistema informático de la empresa, un total de 3956 líneas o productos anulados durante el mes de septiembre de 2015 en los tickets emitidos; en el mes siguiente en octubre se pasó a 2034 anulaciones parciales o líneas tachadas. Para pasar en el mes de noviembre de 2015 a 1352 líneas anuladas en el mismo centro de trabajo. Así pues consta de forma objetiva una disminución drástica en el número de líneas anuladas durante este período de dos meses siguientes al de septiembre, que difícilmente pueden atribuirse a causa distinta a la de una prohibición expresa de la empresa, fuera mediante el documento que la sentencia recurrida entiende que no estaba colocado en lugar público, o fuera por otro medio cualquiera. El hecho es que realmente ocurrió una disminución de más del 60% de anulaciones en los dos meses referidos.

Pretende en segundo lugar la recurrente la adición de un nuevo hecho probado 10º en el sentido de que 'la entidad demandada es concesionaria de restauración en el recinto de la estación de Sans, contrato/ expediente NUM002 , disponiéndose en las condiciones económicas de la concesión un canon mínimo asegurado anual en favor de ADIF, y una renta variable sobre ventas'. Ello resulta de los documentos 21 y 22 del ramo de prueba de la demandada, por lo que la modificación ha de realizarse en los términos solicitados, lo que por otra la parte no implica, debe señalarse, que las líneas anuladas constaran como ventas comunicadas a la concedente.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 56.2 del Convenio Colectivo interprovincial del sector de la hostelería y turismo de Cataluña, en relación con la jurisprudencia que interpreta el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . Entiende la recurrente que tal borrado de líneas ha de producirse cuando existe la necesidad de eliminar total o parcialmente una venta registrada en caja, lo cual puede ser por un error, lo que implica negligencia grave; en segundo lugar puede ser por una eliminación de venta realmente realizada, con un acto doloso; y finalmente puede ser por una devolución real parcial de una venta, lo cual señala la recurrente que es inverosímil, ya que se trata de una caja instalada en una línea de cobros selfservice en que es el propio cliente el que elige el producto y se auto sirve lo que va a consumir conociendo su precio. En consecuencia entiende que por cualquier circunstancia existe una transgresión grave y culpable de la buena fe contractual que conlleva pérdida de confianza, dado el puesto de trabajo desempeñado, que implica gestión del patrimonio de la empresa.

La buena fe viene establecida como principio general del derecho con carácter general por el art. 7.1 del Código Civil , -según el que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'- y como norma de actuación que integra el contenido de los contratos ( art. 1258 C.C .) viene exigida específicamente como deber laboral básico del trabajador por el art. 5 a) E.T . y en el art. 20 del mismo cuerpo legal como regla específica que ha de regir las relaciones de trabajador y empresario -'se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'-.

En tanto principio jurídico informa el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico ( STS 5/5/87 ), constituye una norma ética de conducta exigible naturalmente y conforme a las normas sociales de comportamiento, que deben ser interpretadas conforme a la conciencia social del momento ( art. 3.1 C.C . y STS 8/7/87 ), y que integran un 'comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual' ( STS 27/12/87 ), o 'un deber ético jurídicamente protegido' ( STS 5/5/87 ), dado que sin tal actuación honrada y leal la convivencia humana y profesional se hace totalmente inviable ( STS 27/12/87 ). En definitiva es una norma que exige en el ejercicio de los derechos una conducta ética, uniendo de manera indisoluble el Derecho y la Ética, frente a todos los intentos de separar ambos campos como dos compartimentos estancos, que conformaran dos reglas de conducta completamente separadas. De forma que el actuar conforme a las normas de la ética viene a ser exigido por la ley, en tanto esta unión es la única forma jurídicamente admisible de cumplir las obligaciones y ejercitar los derechos que el ordenamiento jurídico impone, concretando determinadamente así su manera de ejercicio. Es por ello, y no por una declaración retórica, que 'los contratos ... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe' ( art. 1258 Código Civil ), modalizando o dando forma el actuar ético a la obligación jurídica, que junto a lo que debe hacerse conforme a la ley, añade cómo debe de hacerse conforme a las reglas de comportamiento exigibles.

Del conjunto de hechos declarados probados, con las modificaciones introducidas, resulta que la trabajadora en los meses de febrero y marzo de 2016 realizó un total de 147 y 221 anulaciones parciales de productos en los tickets emitidos en los meses referidos. Los productos concretos de que se trataba y el día y hora en que la anulación se realizó constan en los folios 84 y siguientes de los autos, que consisten en listado informático de los datos obtenidos automáticamente por el sistema de la empresa de las terminales conectadas al mismo. En este sentido ha de entenderse, y no se impugna, que se trata de un listado objetivo, obtenido directamente de los datos introducidos desde la terminal y registrados en el sistema, sin manipular, ni intervención humana alguna más allá de la introducción original de datos por la propia trabajadora, y la solicitud de listado final por parte del operador informático. De este listado resulta que las anulaciones de productos en los tickets se realizaron en cualquier hora del turno de la trabajadora, desde las 14 horas en adelante, sin que exista concentración especial que lleve a indicar que tales anulaciones se realizaron en momentos en que la trabajadora debiera de ausentarse, tal como señala la sentencia como posibilidad para ir a comer o al servicio. Las anulaciones se realizan distribuidas a lo largo de toda la jornada sin concentración especial alguna. Por otro lado se realizan de una multitud de productos que abarcan un amplio espectro de los podidos obtener en este tipo de establecimientos, tales como cafés, zumos, croissants, menús, panecillos, ensaladas, postres, bocadillos, licores, infusiones etc. en los términos del referido listado. No existe tampoco una concentración en determinados productos, sino que la anulación abarca en general a una multiplicidad de éstos. Difícilmente puede entenderse que se trate por ello de una situación deficiente del producto, que en tal caso afectaría a la práctica totalidad de los ofrecidos.

La empresa no imputa concretamente, tal como señala la carta, la apropiación del dinero correspondiente a los productos tachados, sino que, aun no descartándolo, oscila entre una negligencia grave al registrar los productos vendidos, o tal apropiación, que no afirma. En todo caso ha de sostenerse que efectivamente existe una multiplicidad de anulaciones, que en el mes de febrero son de 147 y en el mes de marzo de 221, con un importe total de los productos anulados de 502,39 € y 789,45 €, tal como resulta de los listados. Tales anulaciones han de atribuirse en sustancia a la propia trabajadora, ya que están realizadas con su código a todas horas de la jornada, de manera que en el caso de que fuera sustituida en algún momento por otro trabajador, ello no afecta a tal distribución en cualquier hora, y no en un momento especial en que la sustitución ocurriera. Por otro lado, se trata de unas anulaciones masivas, que difícilmente pueden atribuirse a puros errores, ya que la trabajadora tenía delante el producto que el cliente había escogido, y directamente debía de introducirlo en el sistema. Es relevante a estos efectos la disminución drástica de las anulaciones ocurridas en general para todos los trabajadores durante los meses de octubre y noviembre de 2015, tal como más arriba se ha señalado. De este modo, fuera por negligencia o por otra causa, el número de anulaciones efectuados durante los meses de febrero y marzo de 2016 siguen siendo para la trabajadora muy importantes, en un puesto de trabajo sensible, que gestiona directamente el patrimonio de la empresa, al trabajar en la caja donde deben de registrarse todos los productos vendidos y los importes correspondientes.

Ha de constatarse además que las sentencias de esta Sala de fecha 25/5/17 y la de 4/12/2017 han declarado la procedencia del despido de una y cinco trabajadoras de la empresa por la misma causa, señalándose en la última que en fecha 24/9/2015 la empresa colocó en el tablón de anuncios una nota interior para toda la plantilla de Sants en la que se prohibía la anulación de líneas, y en que se exigía en caso de necesidad la anulación total del ticket con especificación del motivo. Señala además que previamente a ello se había recordado a los jefes de turno que comunicaran al personal la prohibición de anular líneas, y que después de la colocación en el tablón se volvió a recordar a los encargados. Señala asimismo esta sentencia que el control de las anulaciones se realiza por una empresa externa y que al menos desde Septiembre del 2015 la demandada tiene los datos detallados de todas las anulaciones. Añade que el noviembre del 2015 se procedió a instalar cámaras de seguridad; extremos todos ellos que en la sentencia recurrida no constan.

Sí consta la disminución de anulaciones de líneas que desde entonces se produjeron, sin que se explique la causa. Tras los despidos se celebró una reunión con el Comité de Empresa en fecha 14/4/2016, en la que es recalcó la prohibición rotunda de la anulación de líneas. La sentencia concluye que existe una prohibición taxativa y expresa de gestionar las devoluciones de manera distinta a la indicada de expedir un nuevo ticket, prohibición claramente incumplida por los demandantes, de forma sistemática y persistente, de manera que se ha incumplido reiteradamente el sistema de obligada aplicación, infringiéndose la prohibición de seguir cualquier otro procedimiento.

En el presente caso, si bien no constan declarados probados todos los hechos que sí constan en la sentencia citada, los hechos a que se refieren son idénticos, y son idénticos los resultados de disminución drástica de los borrados a consecuencia de las órdenes de la empresa, que la recurrida deja completamente inexplicadas. Ello implica un incumplimiento muy grave y culpable de la buena fe contractual y un abuso de confianza, por lo que ha de estimarse el recurso de la empresa y declarar la procedencia del despido disciplinario efectuado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Areas, S.A. contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona , en el procedimiento núm.341/2016, promovido por Tatiana contra Fondo de Garantia Salarial; y, en consecuencia debemos declarar y declaramos la procedencia del despido disciplinario efectuado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.