Sentencia Social Nº 2787/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4815/2006 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 4815 /06 (L), sent. 2787 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2787 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por E&J NETTOYAGE S.L., representado por el Sr. Letrado D. Manuel Pérez Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 417/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado junto a CLEANSUR S.L., por Dª Julia , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 25 de septiembre de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido y condenando a E&J NETTOYAGE S.L.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, Julia , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Cleansur S.L., con la categoría de operaría de Limpieza, desde el 21 de noviembre de 2002 y con salario de 19'41 euros diarios.

SEGUNDO.- Las partes suscribieron en la expresada fecha un- contrato de interinidad por sustitución, para prestar servicios en el centro de trabajo de la Academia Claustro, el cual se extinguió el 24 de octubre de 2003.

TERCERO.- El 1 de noviembre de 2003 suscribieron nuevo contrato, eventual por circunstancias de la producción, continuando la prestación de sus servicios en la Academia Claustro.

CUARTO.- Desde el 2 de mayo de 2006 la empresa E y J. Nettoyage S.L. se hizo cargo de la limpieza en la Academia Claustro, cesando desde tal fecha a la actora la empresa saliente en la contrata, Cleansur S.L.

QUINTO.- La actora no ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de trabajadores.

SEXTO.- La actora se ha encontrado en situación de incapacidad temporal entre la fecha del despido y el 19 de junio de 2006.

SÉPTIMO.- Interpuesta conciliación el 25 de mayo, resultó intentada sin efecto el 6 de junio, interponiéndose demanda el 7 de junio."

TERCERO.- El demandado E&J NETTOYAGE S.L. recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de la actora, se alza el demandado E&J NETTOYAGE S.L. por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados 4º , como la infracción del art. 12 del Convenio Colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de Sevilla y provincia, argumentando que al no realizársele, por la contrata saliente, la entrega de la documentación del art. 12 del Convenio citado, la condenada debió ser CLEANSUR S.L., contrata saliente, pues alega la recurrente que con la comunicación al principal de ser la nueva adjudicataria, y de esta a la saliente, es bastante para cumplir el requisito del art. 12 del Convenio y que desde ahí corre el plazo de 8 días para la entrega de la documentación para que acaezca la subrogación de la actora.

SEGUNDO.- El recurrente pretende, al amparo del ap. b) del art. 191 LPL, la revisión del hecho probado 4º, añadiéndosele dos párrafos del siguiente tenor literal:

"4.2. La empresa CLAUSTRO, S.L., que gestiona la Academia Claustro, notificó fehacientemente a la empresa CLEANSUR, S.L. a través de burofax de 9 de mayo de 2006 la rescisión del contrato de mantenimiento y limpieza del referido centro, pasando a ser la nueva adjudicataria la empresa E&J NETTOYAGE, S.L., indicando que el domicilio de ésta se encuentra situado en la calle Almirante Hoyos, 10 de Sevilla (41. 004) y con teléfono 954 22 13 87."

"4.3. La empresa saliente de la contrata, CLEANSUR, S.L. no realizó a E&J NETTO YA GE, S.L. la entrega de los siguientes documentos:

-Certificado de estar al corriente en el pago de la seguridad social.

-Fotocopias de las cuatro últimas nóminas mensuales de dichos trabajadores.

-Fotocopias de los TC1 y TC2 de cotización a la Seguridad social, de los cuatro últimos meses.

-Copia de los documentos que acreditan y certifican que los trabajadores están totalmente al corriente del cobro de todas las percepciones salariales y retributivas de cualquier índole por parte de CLEANSUR S.L.

Siendo además lo cierto que no se intentó tal entrega hasta al menos el 22 de mayo de 2006, y que el 29 de mayo aun no había sido cumplimentada."

Apoya la primera revisión fáctica en los f. 22 y 23, y la segunda en los documentos de los f. 29 a 31.

La Sala no puede acceder a las revisiones fácticas pretendidas pues la primera revisión es intrascendente al objeto de esta litis, al no tener nada que ver con la comunicación ex art. 12 c) del Convenio de aplicación, refiriéndose la adición fáctica pretendida a la comunicación ex art. 12 a) del citado Convenio .

Respecto de la segunda revisión de hechos pretendido, se sustenta en documentos valorados por el Juez de la instancia, hasta el punto que en el párrafo 2º del FD 2º, aplica la consecuencia legal de la no comunicación, por la contrata entrante a la saliente, de ser ella la adjudicataria. Y es mas de los documentos señalados se puede deducir hecho distinto al pretendido que conste: El que la empresa recurrente impidió la entrega de los documentos ex art. 12 del Convenio citado, y que estaban a su disposición. Es decir, como de tales documentos hay que realizar deducciones y conjeturas, y que se pueden obtener varias y contradictorias conclusiones, el recurrente incumple los requisitos para el éxito de este motivo del recurso, a saber, a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- El recurrente al amparo del ap. c) del art. 191 LPL denuncia la infracción de los arts. 12 en su párrafo segundo apartado c) del Convenio Colectivo Provincial del Sector de la limpieza de edificios y locales de Sevilla y provincia, el artículo 1158.1, 1888, 1892 en relación estos últimos con el 1709 del Código Civil , así como las decisiones Jurisprudenciales reflejadas en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2004 , así como la infracción de los arts. 12 párrafo cuarto y quinto del Convenio Colectivo Provincial del Sector de la limpieza de edificios y locales de Sevilla y provincia y las decisiones jurisprudenciales reflejadas en la sentencia del Tribunal Supremo en la sala de lo social de fecha 5 de diciembre de 2005 .

Lo argumenta en que no puesta a su disposición, en el plazo de 8 días, la documentación del art. 12 in fine del citado Convenio por la contrata saliente, y realizada a la principal la comunicación de la identidad de la contrata entrante, y de la principal a la saliente de la identidad de la nueva adjudicataria, la saliente ya supo quien era la nueva adjudicataria del servicio de limpieza, siendo la saliente la incumplidora de las obligaciones del art. 12 del Convenio , y ella la que debe ser condenada.

Para el análisis de la infracción denunciada se ha de partir del inalterado relato histórico, tanto del situado en los hechos probados como el situado en los fundamento, dejados inalterados, y que se resume en que la recurrente, nueva adjudicataria, no comunicó a la saliente ser la nueva adjudicataria ( hecho tácitamente admitido con la pretensión de introducir un nuevo párrafo al HP 4º), y esta es además la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

El citado art. 12 . referido al cese de contratas de limpiezas, fija "Cuando el contrato de arrendamiento del servicio de limpieza para un centro u organismo determinado sea superior a seis meses de duración y si, a la terminación del mismo, dicho centro u organismo tomara a su cargo directamente dicho servicio de limpieza, el mismo no estará obligado a asumir al personal que había venido trabajando con el contratista, si la limpieza la realizara con los propios trabajadores de su plantilla, debiendo, por el contrario, hacerse cargo de los trabajadores del contratista cesante si para el repetido servicio de limpieza tuviera que contratar nuevo personal. Será comunicado al cesante su decisión al respecto diez días antes de la terminación. Cuando el centro u organismo no se haga cargo directamente de la limpieza, sino que, al término de la

concesión de la contrata entrase una nueva, se procederá de la siguiente forma:

a) El centro u organismo comunicará al contratista saliente, diez días antes de la terminación del contrato, la denominación y dirección del entrante.

b) Adscripción del personal: Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones de la anterior, respecto a los siguientes empleados:

1. Trabajadores en activo que presten sus servicios en dicho centro, con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, cuando su antigüedad en la empresa sea inferior a dos años, y mínima de seis meses en el centro, cuando su antigüedad en la empresa sea superior a dos años, sea cual fuera la modalidad de sus contratos de trabajo.

2. Trabajadores que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, en servicio militar o en situación análoga, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de subrogación, de conformidad con los requisitos del apartado anterior.

3. Trabajadores que, con contrato de interinidad, sustituyan a algunos de los trabajadores mencionados en los apartados anteriores, por el tiempo que les quede.

4. Trabajadores de nuevo ingreso en la empresa y en el centro que, por exigencias del cliente, se hayan incorporado al centro como consecuencia de ampliación de contrata, dentro de los seis últimos meses.

c) Todos los extremos anteriormente contemplados deberán acreditarse fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la entrante, en el plazo de ocho días hábiles, mediante los documentos que se detallan al

final de este artículo. El indicado plazo se contará desde el momento en que la empresa entrante comunique fehacientemente a la saliente, ser la nueva adjudicataria del servicio. De no cumplir este requisito la empresa entrante automáticamente y sin más formalidades se subrogará en los derechos y obligaciones de todo el personal que presta sus servicios en el centro de trabajo. En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y los trabajadores, sólo se extingue en el momento en que se produzca la subrogación de la nueva adjudicataria..."

Es decir que de conformidad con el art. 12 del Convenio Colectivo de aplicación, al término de una concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente, pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, siempre que se de alguno de los siguientes supuestos: trabajadores en activo que presten sus servicios en dicho centro, con una antigüedad mínima, señalando que todos los supuestos contemplados deberán acreditarse fehacientemente y documentalmente por la empresa saliente a la entrante en el plazo de ocho días hábiles, mediante los documentos que se detallan al final de este artículo. El indicado plazo deberá contarse desde el momento en que la empresa entrante comunique fehacientemente a la saliente ser la nueva adjudicataria del servicio. De no cumplir este requisito la empresa entrante, automáticamente y sin más formalidades, se subrogará en todo el personal que presta sus servicios en el centro de trabajo. En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca el derecho a la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria, señalándose en el punto f) que: la aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento entre las partes vinculando a la empresa cesante, a la nueva adjudicataria y a la trabajadora, siendo los documentos a facilitar por la empresa saliente a la empresa entrante los siguientes: certificado del organismo competente de estar al corriente en el pago de la Seguridad Social; fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados; fotocopia de los TC1 y TC2 de cotizaciones a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses; relación de personal en la que se especifique nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, modalidad de su contratación y fecha de disfrute de sus vacaciones, y copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado en que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente, su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna. Documento éste que deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio como nueva titular.

La jurisprudencia, ha venido señalando que si la empresa saliente no cumplimenta los deberes que le impone el Convenio Colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, manifestando que la protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento (SSTS de 10-12-97, 9-2-98 y 30-9-99 ), es decir, que no hay desde luego, sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan con el empresario saliente, quién no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata, con lo que, o sigue procurando empleo a esos trabajadores, o prescinde de los mismos mediante la indemnización fijada por la ley; de tal modo, que el empresario saliente deberá cumplimentar de manera suficiente los deberes que la norma paccionada colectiva le imponen, en orden a informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar cumplidamente que se ha atendido, hasta el momento las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de Seguridad Social en materia de cotización. No obstante, la mas moderna jurisprudencia, se orienta en el sentido, de permitir la sucesión aún cuando la documentación entregada sea incompleta, siempre que sea suficiente y se contenga la imprescindible, señalando al respecto la STS de 11 marzo 2003 que: la subrogación puede operar estando la documentación incompleta siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social, tratando con ello de hacer efectivas las garantías que en aras a la estabilidad del empleo establece el Convenio Colectivo. Pero a esta obligación de la contrata saliente precede otra que afecta a la nueva adjudicataria: que la empresa entrante comunique, fehacientemente, a la saliente ser la nueva adjudicataria del servicio.

Obligación que se sustenta en la simple razón de fijar un dies a quo al cumplimiento por la saliente de su obligación de entrega de la documentación imprescindible para que opere la subrogación convencional. Por lo que en aplicación de la normativa y doctrina expuesta al caso de autos, es evidente, que no hay la comunicación de la empresa adjudicataria de limpieza a la saliente, tan no hay que la recurrente ni propuso prueba documental acreditativa de ese hecho, luego en el presente caso no puede hablarse de incumplimiento de la empresa saliente, ya que en el art 12 del convenio colectivo se establece un plazo de ocho días para que la inicial contratista ponga la documentación que detalla a disposición de la nueva, disponiendo que el citado plazo de ocho días será computado desde el momento en que la empresa entrante comunique, entendemos que de modo fehaciente, a la que va a ser sucedida, ser la nueva adjudicataria del servicio. No consta en los hechos probados, ni la recurrente ha intentado que se incluyera, el dato de que la nueva empresa se hubiera dirigido a la anterior comunicándole fehacientemente ser la nueva adjudicataria del servicio de limpieza.

El incumplimiento de este requisito, según se determina en el convenio, implica la subrogación automática en todo el personal que venga prestando servicios en dicho centro. Es cierto que el Convenio Colectivo a que se viene aludiendo impone a la empresa saliente que proporcione a la entrante, en el plazo de ocho días, una serie de documentos, relativos al personal afectado y sus circunstancias laborales; ahora bien, el Convenio Colectivo impone el nacimiento de esta obligación para la empresa saliente, desde que la entrante le comunique que es la nueva adjudicataria del servicio; y en el presente caso como dicha comunicación no existió, no cabe exigir a la empresa saliente que cumpla con los deberes que le impone el Convenio Colectivo, que por otra parte cumple parcialmente, por que la nueva adjudicataria no facilita que ello ocurra, debiendo entenderse producida la transferencia del personal a la empresa entrante en estricta aplicación de lo que señala el artículo 12 del citado Convenio .

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la terminación de una contrata para la limpieza de edificios y locales no implica el automático traspaso de los trabajadores a la empresa que asume una nueva contrata, señalándose que en estos casos habrá de estarse a lo prevenido en las reglas especiales por lo común incluidas en los pactos colectivos. Es decir, que la nueva sucesión en la actividad no implica automáticamente el traslado de las relaciones laborales existentes en el momento de la sucesión, sino que habrá de estarse en cada caso a lo que disponga la norma sectorial. De la doctrina jurisprudencial se obtienen la conclusión de que la responsabilidad recaerá, en este caso en la recurrente, empresa entrante.

Con base a lo dicho, y al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, siendo ajustada a derecho la resolución recurrida, procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo combatido.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por E&J NETTOYAGE S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 417/06 , en los que el recurrente fue demandado junto a CLEANSUR S.L., por Dª Julia , en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente, E&J NETTOYAGE S.L, .a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que ,una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente E&J NETTOYAGE S.L al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar

en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.