Sentencia Social Nº 2787/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3396/2013 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO - AN-
-PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2012 0001313
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003396 /2013 AN
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000319 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de PONTEVEDRA
Recurrente/s: Darío
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
Recurrido/s: INSTITUTO SOCIAL MARINA
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMO.SR.D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO.SR.D.JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a quince de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003396 /2013, formalizado por el/la Graduado/a Social D/Dª
CANDIDO SANISIDRO LOPEZ, en nombre y representación de Darío , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000319 /2012, seguidos a
instancia de Darío frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Darío presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Junio de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Darío con D.N.I. n° NUM000 nacido el NUM001 de 1945 solicitó en fecha 11 de noviembre de 2010 pensión de jubilación conforme a los reglamentos comunitarios, y en fecha 7 de noviembre de 2011 el ISM dictó resolución en los siguientes términos: Hecho causante de la base reguladora 31.12.1968 Base reguladora 7,59 euros COE O Porcentaje 100% Prorrata temporis a cargo de España 11,79% Fecha de efectos 1.12.2010

SEGUNDO.- Frente a anterior resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada el 20 de marzo de 2012.



TERCERO.- El actor acredita las siguientes cotizaciones: En España Del 13.10.1964 a 10.12.1968 (504 días) En Bélgica De 1972 a 30.l1.2010(13.101 días) (incluidos los períodos trabajados en Luxemburgo).



CUARTO.- Para el cálculo de la prorrata temporis se tuvieron en cuenta 1002 días de cotizaciones según edad a 1.08.1970.



QUINTO.- El demandante es pensionista de jubilación por Bélgica desde el 1 de diciembre de 2010.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Darío contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debo absolver y absuelvo al expresado demandado de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Darío formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de septiembre de 2013.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor y absuelve a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones de la demanda.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el Letrado de la parte accionante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión del ordinal quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

QUINTO.- Por resolución de 31-05-2010 al demandante le ha sido reconocida pensión de jubilación a cargo del organismo competente de Bélgica, con efectos de 1 de diciembre de 2010. En dicha resolución constan los períodos y las bases de cotización del actor en Bélgica desde el año 1972; Resolución que consta como prueba documental y a la que nos remitimos por no ser objeto de discusión.' Pretensión que ha de venir rechazada de plano, pues los folios en que se apoya (folios 105 a 123) están redactados en idioma extranjero.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción, por interpretación errónea de los artículos 162.1 y 140.1 de la L.G.S.S ., en relación con el art.

45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la comunidad, actual art. 51.1 del Reglamento CE 883/2004, y arts. 14.4 y 19 del Convenio sobre Seguridad Social suscrito el 28 de noviembre de 1956 entre España y Bélgica.

Al demandante le ha sido reconocida una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 7#59 euros, prorrata a cargo de España del 11#79%, por haber cotizado en España 504 días y en Bélgica 13.101 días.

Alega, en esencia, que para el cálculo de la base reguladora habrá de estarse a las bases máximas vigentes en España y subsidiariamente a las bases medias y no la aplicación de las bases antiguas o remotas que resuelve la Entidad Gestora y confirma la juzgadora 'a quo'.

Esta misma Sala, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 (Rec.4753/2005 ), al abordar un supuesto similar, declaró: 'Tras el Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril de 1992 , modificativo del Reglamento 1408/71/ CEE, se introdujo un Anexo, el VI.D.4 -mantenido en vigente Reglamento 118/97/CEE del Consejo de 2 de diciembre de 1996 -, donde se establece que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española' y además que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza'. Literalmente entendido, supondría aplicación de las bases remotas actualizadas.

Dicha modificación normativa determinó el planteamiento de una cuestión prejudicial de validez por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso Grajera Rodríguez, apuntando la posible incompatibilidad de esa modificación normativa con la libertad fundamental de circulación de los trabajadores - artículos 48 y 51 del TUE -. Interpuesta esa cuestión y antes de su resolución, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dando respuesta a una cuestión interpuesta por el TSJ/ Extremadura, reiteró, en su Sentencia de 9.10.1997, Caso Naranjo Arjona , la doctrina Lafuente Nieto, aunque con una matización derivada de la doctrina Rönfeldt: la aplicación preferente de los eventuales convenios bilaterales más beneficiosos si el trabajo del migrante fuese anterior a la entrada en vigor de los reglamentos comunitarios.

La STJCE de 17.12.1998 resuelve la cuestión prejudicial afirmando la validez de la modificación normativa, lo cual llevó a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9.3.1999, Recurso 2062/1996 , a admitir la tesis de las bases remotas actualizadas, salvo aplicación del más beneficioso convenio bilateral hispano alemán -o del que corresponda si es más beneficioso-.

A partir de entonces, se ha reiterado -aunque algunas veces no se haya aplicado, al no haberse alegado, a causa de la congruencia- la tesis de las bases medias con sustento en el convenio bilateral hispano alemán en las posteriores SSTS de 10.3.1999 , Rso 3796/1997, de 12.3.1999 , Rso 3792/1997, de 15.3.1999 , Rso 3016/1996, de 16.3.1999 , Rso 2921/1996, de 15.4.1999 , Rso 982/1998, de 7.5.1999 , Rso 3071/1997, de 11.5.1999 , Rso 669/1997, de 1.6.1999 , Rso 1328/1998, de 7.6.1999 (2 ), Rsos 3713/1997 y 4246/1997, de 21.7.1999 , Rso 3772/1998, de 30.9.1999 , Rso 4300/1998, de 20.1.2000 , Rso 2516/1997, de 15.11.2001 , Rso 2466/2000, de 16.5.2002 , Rso 3627/2001, de 30.9.2003 , Rso 4459/2002, de 14.2.2003 , Rso 1386/2002, de 16.5.2003 , Rso 3899/2002, de 30.5.2000 , Rso 2816/1999 , y de 10.11.2003, Rso 3730/2002 .

Solución aplicativa de las bases medias extendida judicialmente al convenio bilateral hispano holandés - SSTS de 28.5.2002 , Rso 2838/2001, de 21.10.2002 , Rso 276/2002, de 16.12.2002 , Rso 635/2002, de 11.12.2003 , Rso 592/2003, de 13.12.2003 , Rso 4792/2002, de 15.5.2004 , Rso 1815/2003, de 16.6.2004 , Rso 4399/2003 , y de 22.12.2004, Rso 6079/2003 -, y que, a juicio de la Sala, es extensible al convenio bilateral hispano belga, debido a la esencial coincidencia en la redacción de los artículos de los diversos Convenios Bilaterales con distintos países europeos (España y el Reino Unido, España y Alemania y entre España Bélgica y Luxemburgo), en todos los cuales, con una u otra redacción, se ordena el cálculo de la pensión teórica presumiendo el cumplimiento de la totalidad de los periodos de cotización como si fueran cumplidos conforme a la legislación interna de la institución competente, de donde literalmente no se deduce un mandato normativo de integración con las cotizaciones reales del país comunitario, sino una remisión a la legislación interna, imperando en la nuestra la aplicación de la tesis de las bases medias...' Por ello, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia es procedente la revocación de la resolución recurrida, previa estimación, parcial, del recurso de suplicación formulado.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Pontevedra , en el procedimiento número 319/12, seguido contra el ISM, revocando la expresada resolución, y estimando la petición subsidiaria de la demanda rectora declaramos el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 571#47 euros mensuales, sobre los que habrán de aplicarse los porcentajes por períodos cotizados y edad, resultando un porcentaje con cargo a España del 11#79%, ascendiendo la pensión inicial a la cantidad de 67# 37 euros, condenando al ISM a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle al actor la mencionada pensión, en la cuantía, forma y efectos económicos de fecha 01.12.2010, así como las revalorizaciones, mejoras y diferencias económicas, desde esa fecha.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.