Sentencia Social Nº 2788/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2185/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2185/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2185/2008

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2788/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2185/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-02-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 952/07, seguidos sobre despido nulo, a instancia de D. Jesús , asistido por el Letrado D. Pedro Alejandro Lavena García, contra FRIMAR PANADEROS, S.L., asistido por el Letrado D. Diego Muñoz Cobo González y el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29-02-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda deducida por don Jesús contra FRIMAR PANADEROS S.L. , habiendo comparecido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro NULO el despido del trabajador llevado a cabo por la mercantil en fecha 22 de octubre de 2.007, condenando a dicha mercantil a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y condiciones que regían antes de producirse el despido, y asimismo les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que tenga lugar la readmisión en la cuantía de 62 ,14 euros/día. Con reintegro o compensación, caso de haberla percibido, de las cantidad de 2.007,40 euros consignada por la empresa por los conceptos de "indemnización y salarios de tramitación"".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante don Jesús, con D.N.I. número NUM000, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa FRIMAR PANADEROS S.L. , con antigüedad desde el día 22 de agosto de 2.007 , categoría profesional de mozo de almacén y salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 1.846,07 euros. Los servicios los prestaba el actor en virtud de la suscripción en la fecha indicada de un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de "obra o servicio determinado", cuyo objeto declarado era la "realización de una obra o servicio consistente en tareas propias de su categoría hasta la finalización o una reducción sustancial del nuevo plan de expansión de la empresa, teniendo dicha obra autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" (documento dos y siguientes del ramo de prueba parte actora y de la empresa). Con anterioridad a la suscripción de este contrato el señor Jesús prestó servicios por cuenta de la demandada en virtud de la suscripción de un contrato de duración determinada en la modalidad de "eventual por circunstancias de la producción" desde el día 21 de mayo de 2.007 hasta el 21 de agosto de 2.007, a través de la Empresa de Trabajo Temporal "Alta Gestión S.A.E.T.T." para prestar servicios con categoría de "mozo de almacén", siendo el objeto declarado del contrato "acumulación de tareas con motivo de la implantación de la nueva planta de la empresa" (documento uno parte actora y 23 de la empresa). El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo de Pastelería , Confitería, Bollería y Comercio de las mismas. SEGUNDO. La empresa notificó al demandante el día 22 de octubre de 2.007 carta de cese consignando como causa del mismo "finalización de la obra o servicio" (documento nueve parte actora y uno de la demandada). La carta de cese le fue entregada al actor en su puesto de trabajo, al finalizar la jornada por don Marcos responsable de Logística y superior jerárquico del actor. El señor Marcos afirmó ser él quien propone a la Dirección de la empresa que personas deben cesar en función del nivel de ventas. Estas descienden, normalmente, en el periodo comprendido entre octubre y febrero. En la misma fecha se le entregó un recibo de finiquito por importe de 1.400,32 euros, firmando el actor el "recibí" y haciendo constar "NO CONFORME" (documento número ocho parte actora). El señor Benjamín, responsable de USO, solicitó ese mismo día a doña Magdalena , como Responsable del Departamento de Personal, que reconsiderase la decisión de cesar al actor. En ese momento ni le comentó ni comunicó intención alguna de constituir la Sección Sindical de USO, ni que el demandante iba a ser delegado. TERCERO.- El nueve de noviembre de 2.007 la empresa remitió al actor vía Burofax una comunicación del siguiente tenor literal: "Sin perjuicio de la comunicación de fin de contrato de fecha 22/10/07 la Empresa reconoce la improcedencia del mismo de acuerdo con el artículo 56.2 del ET y ofrece la indemnización legal por importe de 1.071 ,90 euros en el DECANATO DE LOS JUZGADO DE VALENCIA a su disposición. Asimismo y en concepto de salarios de trámite se consigna la cantidad neta de 935,50 euros devengada hasta el día de hoy" (documento once de la parte actora y nueve y diez de la demandada). CUARTO.- El 20 de noviembre de 2.007 la señora Verónica, en nombre de la empresa , efectuó comparecencia en el Decanato de los Juzgados de Valencia al objeto de "... poner a disposición del trabajador ... la indemnización legal derivada del reconocimiento de despido improcedente, de fecha 22 de octubre de 2.007 . Que la cantidad consignada y a disposición del trabajador asciende a 2.007,40 euros correspondientes a ... En concepto de indemnización legal derivada de reconocimiento de despido improcedente 1.071,90 euros y los restantes 935,50 a salarios de tramitación desde la fecha del despido". Al escrito se acompañaba resguardo de la consignación (documentos once y doce de la empresa). El Servicio de Consignaciones Judiciales del Decanato de los Juzgados de Valencia notificó al actor el 15 de febrero de 2.008 que la empresa había depositado a su favor la cantidad de 2.007,40 euros y que podía pasar a retirarlos (documento 20 parte actora). QUINTO.- En la empresa FRIMAR PANADEROS S.L. se convocaron elecciones sindicales. El señor Jesús se presentó a las elecciones al Comité de Empresa en la candidatura de USO CV por el Colegio de "especialistas y no cualificados" (documento trece de la parte actora). Reunida la Mesa Electora de "especialistas y no cualificados" el día 15/10/07 se rechazó la candidatura del actor, y de tres trabajadores mas, por no reunir el requisito de tener seis meses de antigüedad (documento de la parte actora y 25 de la empresa). El 17 de octubre de 2.007 se proclamaron las candidaturas definitivas presentadas por los sindicatos UGT , CCOO y USO. En la de este último ya no figuraba como candidato el actor (documentos 26 y siguientes de la empresa). El día 25 de octubre se celebraron las elecciones resultado elegidos cinco representantes del sindicato UGT y ocho de CCOO (documentos 33 y siguientes de la empresa). SEXTO.- El 22 de octubre de 2.007 Benjamín en nombre de UNION SINDICAL OBRERA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA remitió un Burofax dirigido a la empresa con el siguiente contenido (documentos 16 y 17 de la parte actora y de la empresa): "COMUNICA 1) Que ha sido constituida Sección Sindical de USO CV en la empresa FRIMAR PANADEROS S.L. como órgano de representación colectiva de los afiliados a USO CV. 2) Que el ámbito de la sección Sindical es el de la empresa. 3) Que ha sido elegido el trabajador de esa empresa y afiliado a USO CV, Jesús, con Dni NUM000 B como representante sindical de la citada Sección sindical, quien actuará desde hoy como portavoz permanente de los afiliados de USO CV a todos los efectos pertinentes". SÉPTIMO.- La empresa contestó al BUROFAX en el sentido que a continuación se trascribe (documento 18 de la parte actora y 18 a 21 de la empresa): "Con fecha de 23 de octubre de 2.007 , se ha recibido su burofax de Comunicación de Designación de Representante Sindical en la empresa, así como la elección como representante de la misma de Jesús . Dado que nos encontramos en pleno proceso electoral , con fecha prevista para la celebración de elecciones sindicales el próximo 25 de los corrientes, no teniendo en la actualidad su sindicato presencia en el Comité de Empresa, consideramos extemporánea esta designación. Asimismo, no deja de sorprendernos que la designación como representante de la misma haya recaído en Jesús, que no es trabajador de esta empresa, de lo cual tenía Ud. amplia información ayer 22 de los corrientes , no realizando manifestación alguna respecto de su designación sindical. Por todo ello , nos vemos en la obligación de inadmitir y negar legitimidad a la comunicación recibida al no cumplirse lo establecido en el artículo 10 LOLS . No obstante y tras las elecciones sindicales y cumplimientos legales previstos, podrán proceder como estimen". OCTAVO.- Además del actor fueron cesados otros trabajadores, con contratos temporales, en fechas próximas. Concretamente en el mes de octubre fueron cesados nueve trabajadores , en septiembre cinco y en noviembre dos (documento 37 de la empresa). Los otros trabajadores que formaban parte de la candidatura de USO,y que fueron rechazados por carecer del requisito de antigüedad, siguen prestando servicios para la empresa al igual que los trabajadores que formaron parte de la candidatura definitiva. NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día cinco de noviembre de 2.007 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 22 de noviembre de 2.007, con el resultado de "celebrado SIN AVENENCIA"".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el demandando, hoy recurrente, por el que se interesa la revisión del hecho probado octavo de la Sentencia de instancia , con apoyo en el documento 37 de la empresa, por existir un error en la concreción del número de trabajadores cesados en la empresa en el mismo período que el actor, haciendo un total de 31 trabajadores.

El motivo no puede prosperar por cuanto que el dato de los trabajadores cesados en irrelevante para el presente procedimiento , pues lo relevante es la verificación de la vulneración o no del Derecho a libertad sindical.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia y en este sentido el recurrente denuncia como infringido por aplicación incorrecta los artículo 14 , 24.2. y 28 de la C.E. en relación con el principio de inversión de la carga de la prueba recogido en los artículos 96 y 179.2 de la LPL .

En este sentido se alega por el recurrente que el actor alega en su demanda que mientras repartía propaganda electoral se le entregó carta de cese y que la empresa desconocía las fases previas a las elecciones y que la empresa desconocía la actividad sindical del trabajador y ello es comprensible en el ámbito de una empresa con distintos turnos de trabajo y además , el recurrente alega que la Juzgadora en la fundamentación jurídica segunda señala erróneamente que la empresa con carácter previo al cese conocía que el trabajador iba a presentarse como candidato al publicarse en la empresa los trabajadores que integran las distintas candidaturas y ello le da el valor de indicio razonable de lesión de derecho a la libertad sindical; pero ello no es verdad porque la empresa sólo tuvo conocimiento de las candidaturas definitivas y produciéndose el cese con posterioridad a la inadmisión como candidato. Que la comunicación que efectúa el sindicato de USO se realizó a las 17:31 horas, mientras que al trabajador se le entregó la carta de cese al finalizar la jornada, en el turno de mañana.

Además , alega el recurrente inaplicación del artículo 56 del ET en relación con el artículo 15 del mismo texto legal, al considerar que la causa origen de comunicación del cese por finalización del contrato temporal suscrito al amparo del artículo 15.1 . por obra o servicio determinado y que la empresa llevó un despido improcedente sin que dicho reconocimiento pueda significar la declaración de nulidad al considerar acreditado o justificado los motivos de cese por fin de contrato.

El motivo no puede prosperar por cuanto que cuando el trabajador alega la lesión de un Derecho fundamental, cual es, la libertad sindical y como tiene dicho el Tribunal Constitucional la prevalencia de los Derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997 , de 6/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3; 171/2005 , de 20/Junio, FJ 3; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los Derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los Derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los Derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (STC 29/2002 , de 11/Febrero , FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 5 ). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» (STC 29/2002, de 11/Febrero, FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de Derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria , se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 4; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20/Septiembre,FJ 2; 90/1997, de 6/Mayo , FJ 5; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3 , 4 y 5 ; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero, FJ 6; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4).

Sin embargo , y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2 ) , sino que ha de acreditar la existencia de algún indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» [SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; 85/1995 , de 6/Junio, FJ 4] (S.S.T.C. 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005 , de 20/Junio, FJ 3 ) , que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [STC 207/2001, de 22/Octubre, FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3] (STC 41/2002 , de 25 /Febrero , FJ 3; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 175/2005 , de 4/Julio, FJ 4; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2; 87/1998 , de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000 , de 18/Diciembre , FJ 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, FJ 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero , FJ 4; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 5; 30/2002, de 11/Febrero, FJ 5; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 48/2002, de 25/Febrero FJ 5; 84/2002, de 22/Abril FJ 3 , 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del Derecho sustantivo , como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del Derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia , no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» (ATC 89/2000, de 21/Marzo; SST.C. 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20 /Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas (SS.T.C. 111/2003, de 16/Junio, FJ 4; 79/2004, de 5/Mayo , F.J. 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 6 ).

Es precisamente , en este procedimiento donde el hecho de presentarse el trabajador a las elecciones al comité de empresa en la candidatura de USO determina el indicio de que el trabajador quería ejercer su Derecho fundamental a la libertad sindical protegido por el artículo 28 de la Constitución española y protegido, incluso, con un procedimiento especial recogido en el propio artículo 175 de la LPL , referido a la tutela de los Derechos de libertad sindical incluso , el propio artículo 178 de la LPL , donde se permite incluso la suspensión del acto impugnado cuando se trate de presuntas lesiones que impidan la participación de candidatos en el proceso electoral. Si bien, en el presente procedimiento no se ha seguido el trámite por el proceso especial referido a la tutela de los Derechos de libertad sindical si que se ha denunciado una actividad empresarial antisindical, puesto que el trabajador se presentó como candidato en el Sindicato USO y si bien el mismo fue rechazado en fecha 15-10-2007 , por el propio Sindicato por no reunir la antigüedad de seis meses, tal y como consta descrito en el hecho probado número quinto de la Sentencia de instancia, no es menos cierto que en fecha muy próxima se produjo el despido del trabajador, tal y como consta en el hecho probado número segundo de la Sentencia de instancia, si bien se vuelve a encontrar un indicio cuando el trabajador fue designado por el sindicato USO como representante sindical, el cual actuará como delegado permanente de los afiliados de USO, como se recoge en el hecho probado sexto 3) de la Sentencia de instancia. De este modo, la unión de ambas circunstancias , esto es, su presentación como candidato y su designación por el sindicato USO como delegado permanente de los afiliados, como se desprende del Hecho probado sexto, 3) de la Sentencia de instancia permiten afirmar la existencia de indicios suficientes de que la actitud empresarial es antisindical.

En este sentido, tal y como ya lo alegara el juez de instancia, en su fundamentación jurídica segundo, la promoción de elecciones a miembros de comité de empresa y delegados de personal en nombre de un sindicato, así como la presentación en dichas elecciones como candidato , con actividades amparadas por la vertiente individual del Derecho a la libertad sindical formando parte del contenido adicional del Derecho y debiéndose proyectar la tutela a aquellos momentos que cabe denominar presindicales en los que se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical y del ejercicio del Derecho fundamental consagrado en el artículo 28.1 de la CE(STC 19 De este modo , la empresa conocía la iniciación del proceso electoral, tal y como indica el juez de instancia en su fundamentación jurídica segunda de la Sentencia de instancia, siendo ésta la dinámica normal en el proceso de iniciación de promoción de elecciones , de conformidad con el artículo 2 del R.D. 1844/l994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa, donde se determina que los promotores de elecciones comunicaran, entre otros a la empresa su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes; de ahí que la empresa no se puede escudar en el desconocimiento de la promoción de elecciones ni de los candidatos que se presentaban a las mismas, y, el hecho de que el despido se presentará bajo la forma de despido improcedente reconocido por la empresa permite afirmar la existencia de vulneración del artículo 14 de la CE y muy especialmente del artículo 28 del texto constitucional , tal y como ya lo expresara el juez de instancia. Por todo ello , procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia en todas sus partes.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la LPL procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FRIMAR PANADEROS , S.L.. Contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número Ocho de Valencia, de fecha 29-02-08 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.