Sentencia Social Nº 2788/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5084/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE- GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0000362 402310

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005084 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000107 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrentes Recurridos:ANDOR CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS,S.L., Gloria

Abogado/a:JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA, XERMAN VAZQUEZ DIAZ

Procurador/a:RAMON DE UÑA PIÑEIRO

Ilmos/as. Sres/as. MAGISTRADOS/AS D/D.ª

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005084/2012 interpuesto por ANDOR CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS S.L., Gloria , frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en el procedimiento DEMANDA 0000107/2011 seguidos a instancia Gloria , contra ANDOR CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS S.L., en INCIDENTES DE EJECUCION. Ha actuado como Ponente PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con 20 de mayo de 2011 fue dictada sentencia por la que se declaró nulo el despido de Dª Gloria , condenando solidariamente a las empresas 'Andor construcciones y desarrollos urbanísticos SL' y 'Cinur Consultores Urbanísticos SL' a su readmisión; y anunciado recurso de suplicación por la empresa Cinur consultores urbanísticos la misma adquirió firmeza.

SEGUNDO.-Con fecha de 24 de junio de 2011 por la representación de D Gloria se presentó escrito interesando la ejecución de la sentencia según lo dispuesto en los art 276 y ss de la LPL . Con fecha de 14 de julio de 2011 por el citado juzgado de los social nº 2 de los de Lugo se dicto auto acordando despachar la ejecución de la sentencia dictada y requerir a Andor construcciones y desarrollos urbanísticos para que en el plazo de 3 días reponga a la actora-ejecutante a su puesto de trabajo en idénticas condiciones que tenía antes del despido, así como que le abone los salarios dejados de percibir. Con fecha de 26 de julio de 2011 por la representación de la empresa Andor se presentó escrito de oposición a la ejecución, alegando que la readmisión fue realizada en los términos establecidos en la sentencia, si bien la empresa cesó en la actividad y la ejecutante y demás trabajadores realizan labores de cara a la presentación de la documentación a la administración concursal y en interés del concurso. Y además con fecha de 7 de julio de 2011 el juzgado de lo mercantil n2 de Lugo tramita el concurso de acreedores de Andor y ha admitido a trámite el expediente de regulación de empleo que afecta a la totalidad de la plantilla. Acordando el juzgado dar traslado a la parte ejecutante, la cual con fecha de 1 de agosto por providencia de fecha 7 de septiembre de 2011 se acordó la celebración de vista y que la secretaria señale día y hora para la celebración de la comparecencia, acordándose citar a comparecencia para el día 22 de septiembre de 2011 y celebrada la misma con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-con fecha de 22 de septiembre de 2011 por el citado juzgado de lo social se dicto auto por el que se acuerda desestimar la oposición a la ejecución formulada por la representación de la empresa; y en consecuencia declaró extinguida la relación laboral que unía a la ejecutante con la ejecutada y condenó a esta a que abone a la ejecutada la cantidad de 10.195,125 euros en concepto de indemnización a razón de 45 días de salario por año de servicio y al abono de los salarios de tramitación que ascienden a la cantidad de 6.840,60 euros; Con fecha de 17 de octubre de 2010 por la representación del ejecutante se presentó escrito solicitando la aclaración o complemento del auto anterior, solicitando que se imponga la condena a las dos empresa, no solo a andor sino también a Cinur.

Auto que fue aclarado con fecha de 21-10-2011 en el sentido de desestimar la oposición a la ejecución formulada por la representación de la empresa y en consecuencia declaró extinguida la relación laboral que unía a la ejecutante con las ejecutadas y condeno a estas (ANDOR Y CINUR) a que abonasen a la ejecutante las cantidades que figuraban en el auto anteriormente citado.

CUARTO:-Que contra el anterior auto se formuló por la empresa Andor recurso de reposición, con fecha de 20 de octubre de 2011, solicitando la revocación del auto y que se declare ajustada a derecho la readmisión llevada a efecto con fecha de 06-06-2011 de la trabajadora Dª Gloria .

Con fecha de 11 de noviembre de 2011 por el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo se dictó Auto desestimando el recurso de reposición contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2011 confirmando el mismo en todos su términos e imponiendo a las ejecutadas las costas del presente incidente de ejecución.

La mercantil Cinur consultores urbanísticos e inmobiliarios SL recurrió en reposición contra el auto de 22-09-2011 aclarado por auto de 21-10- 2011, alegando en esencia que no se le dió curso de ejecución, ni fue citada al incidente de readmisión irregular, por lo que interesó la nulidad de actuaciones con respecto a tal mercantil.

Con fecha de 9 de enero de 2012 por el anteriormente citado juzgado se dictó auto estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Cinur contra el auto de 22 de septiembre de 2011 y el auto que lo aclaraba de 21 de octubre de 2011, revocando el auto impugnado respecto a la entidad Cinur consultores urbanísticos e inmobiliarios SL, declarando la nulidad de actuaciones respecto de la misma y retrotrayendo las mismas al momento anterior al auto de data 14 de julio de 2011, manteniendo la validez de todo lo demás respecto a la otra entidad Andor construcciones y desarrollos Urbanísticos SL;

.

QUINTO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la empresa Andor construcciones y desarrollos urbanísticos recurso de suplicación, en base a cuatro motivos. Recurso que ha sido impugnado de contrario.

Asimismo por la representación procesal de la parte ejecutante Dª Gloria se interpone recurso de suplicación contra el auto de 9- 01-2012, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de que se infringieron normas o garantías del procedimiento,

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al auto resolutorio del recurso de reposición en el que se acordaba desestimar la oposición a la ejecución formulada por la empresa, se alza en suplicacion la representación procesal de la empresa Andor construcciones y desarrollos urbanísticos SL interponiendo recurso en base a cuatro motivos, amparados en los apartados b ) y c) del articulo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

Asimismo por la representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación contra el auto de 9-01-2012, en el que se estimaba parcialmente el recurso de reposición contra el auto de 22 de septiembre de 2011 y auto de aclaración de 21- 10-2011 revocando el auto impugnado respecto de la entidad Cinur declarando la nulidad de actuaciones respecto de la misma al momento anterior al auto de fecha 14 de julio de 2011, manteniendo la validez de todo lo demás respecto a Andor.

La parte ejecutante-recurrente interpone recurso en base a un único motivo amparado en el apartado a) del articulo 193 de la LRJS para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento en que se infringieron normas o garantías del procedimiento, alegando en esencia que la cuestión esencial radica en la validez o invalidez de lo actuado en ejecución de sentencia, y a tal efecto el juzgado olvidó citar expresamente a la mercantil cinur por lo que en principio parecería que tal empresa goza de razón, por elemental principio de audiencia, pero lo cierto es que en el presente caso se dan una serie de circunstancias por la que estima la ejecutante-recurrente que no se debieron anular las actuaciones de ejecución seguidas contra cinur y en particular no se debió anular la condena de que fue objeto en el auto de 22-09-2011 aclarado por auto posterior de 21-10-2011; y estima que dado que la codemandada cinur pedía la nulidad de actuaciones lo cual nos conduce a los artículos 238 y ss de la LOPJ , puesto que de entender que se prescindió de normas esenciales del procedimiento, sin embargo estima la ejecutante que no hubo indefensión material alguna, pues cinur y andor son una única empresa.

Por todo lo cual solicita que se revoque el auto y se declare la validez de lo acordado en los autos de 22-09-2011 y aclaratorio del anterior de 21- 10-2011.

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 193 a), LRJS ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de las partes.

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre EDJ 1989/8751).

Pues bien en el supuesto de autos no cabe estimar el motivo de nulidad invocado por la recurrente, y respecto de la nulidad acordada por el juzgado de instancia en el auto recurrido de 9-01-2012 cabe reseñar los siguientes datos que el procedimiento de ejecución se deriva del procedimiento de despido, el cual finaliza por sentencia de 20 de mayo de 2011 por la que se estimo la demanda y se declaro la nulidad del despido y se condeno a ambas demandadas solidariamente; a la presente ejecución, le dio inicio la actora mediante escrito de fecha 24 de junio de 2011 dirigido exclusivamente frente a la mercantil Andor despachando el juzgado la ejecución frente a la mercantil Andor por auto de 14 de julio de 2011, o sea que la ejecutante no ha dirigido su acción frente a Cinur consultores urbanísticos e inmobiliarios SL, es mas la ejecutante, abierto ya el procedimiento de ejecución presento nuevo escrito dirigido exclusivamente frente a Andor; y citadas las partes a incidente, fue citada únicamente andor construcciones y desarrollos urbanísticos SL, no habiéndose producido el emplazamiento de cinur en el seno del procedimiento de ejecución de títulos judiciales, y por medio de auto de 21.10.2011 se procedió a ala aclaración del auto anterior de septiembre que declaraba extinguida la relación laboral por readmisión irregular contra andor, y se acuerda extender el pronunciamiento del auto a la empresa cinur consultores urbanísticos e inmobiliarios SL; que la existencia misma de la solidaridad de la condena implica la existencia de una pluralidad de deudores, y por ello estima la sala al igual que la juzgadora de instancia que no es irrelevante la citación de la mercantil Cinur sino que resulta trascendental para dirigir la acción ejecutiva frente a la misma, para poder extender frente a ella los efectos de la ejecución, pues la ejecutante no dirige su acción frente a cinur y por ello no adquiere la condición de parte en el proceso de ejecución, por lo que resulta clara la nulidad del auto de 22.10-2011 de aclaración del anterior de septiembre, porque esto si que produce indefensión a la parte ejecutada el auto de aclaración de 19-10-2011 que extiende los efectos de la ejecución a cinur y que fue anulado por el auto ahora recurrido y ello por cuanto que esto si produce indefensión a la ejecutada, porque las actuaciones practicadas no confieren trámite procesal, pues el auto de 24 de junio de 2011 no despacha ejecución frente a cinur, auto que quedo firme y no se amplio la ejecución frente a la otra parte cinur ni se le dio traslado en el seno del procedimiento de ejecución, que no se trata solamente de un defecto formal en las práctica de las notificaciones, como pretende hacer valer la ejecutante ahora recurrente, sino que se trata de que la actora no ha dirigido su ejecución frente a la mercantil cinur, por lo que resulta clara la nulidad del auto de fecha 22-10-2012 y la ilegalidad de la aclaración que a través del mismo se lleva a efecto. Por todo lo cual procede sin necesidad de entrar en más consideraciones la desestimación de este recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

La empresa andor - recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Primero con el siguiente tenor literal:' la relación laboral de la actora con la empresa Andor construcciones y desarrollos urbanísticos SL quedo extinguida con fecha de 29 de julio de 2011 mediante auto de misma fecha del juzgado de primera instancias n2 de Lugo.'

Adición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 104 y ss, y 109 y 110

Adiciones que la sala estima que han de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados y además por cuanto que dicha adición se estima por la sala necesaria y relevante para la resolución del presente recurso pues resulta trascendental a efectos del mismo el hecho de la resolución de la relación contractual habida entre las partes. Por todo lo cual la sala estima que procede la adición interesada.

La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 235 de la LPL , en relación con los artículos 6_0074art>64 y 8 de la ley 22/2003 ley concursal, alegando en esencia que no cabe desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción social, pues ha quedado perfectamente acreditado la resolución del ERE y la extinción del contrato de trabajo, y desconociéndose a que puede refererirse la juzgadora al decir que el ERE no se ha resuelto. Y asimismo el art 8 de le ley concursal establece que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente;

Por lo que estima que debe declararse la incompetencia de juzgado de lo social para resolver la ejecución despachada y el incidente promovido, puesto que la ejecutante interesa la extinción indemnizada de su delación laboral;

...

Respecto de la falta de jurisdicción del orden social, cabe decir que la citada excepción debe de ser desestimada, pues en el supuesto de autos no nos encontramos ante una ejecución patrimonial, sino ante un supuesto de readmisión irregular, cuya competencia le corresponde exclusivamente a la jurisdicción social;

En segundo lugar se denuncia por la empresa recurrente en el tercer motivo del recurso y con amparo en el apartado c) del articulo 191 de la LPL infracción jurídica, concretamente denuncia infracción del artículo 276 de la LPL , pues si bien el auto recurrido insiste en la irregularidad de la readmisión llevada a cabo, pues la actora no ha sido readmitida en idénticas circunstancias a las que venía disfrutando anteriormente, lo cierto es que la actora imputa su irregular readmisión al hecho de que prácticamente no tiene trabajo ya que no se le encomiendan la realización de presupuestos que eran las concretas funciones que esta realizaba en la empresa, y lo cierto es que la actora fue incorporada en las mismas condiciones salariales, categoría profesional etc., y que lo único que pone de relieve el documento elaborado por la inspección de trabajo es una falta de carga de trabajo de la actora, y lo cierto es que dicha circunstancias viene determinada por la propia situación de paralización que afecta a la empresa y de hecho el propio inspector de trabajo acuerda no levantar acta de infracción al considerar que tales circunstancias no suponen una vulneración de los derechos del trabajador; y estima en definitiva la empresa que la falta de ocupación efectiva no es ardid para dificultar u obstaculizar la reincorporación de la trabajadora, sino que es una circunstancia real y concurrente a la empresa, ya manifestada en el momento en que se produce el despido objetivo, por lo que estima en definitiva que resulta contrario a cualquier mínimo principio de justicia que esa misma circunstancias sean utilizadas ahora por el juzgador de instancia para fundamentar la resolución de la relación laboral que une a la trabajadora con la empresa, imputando en base a las mismas un incumplimiento culpable de la empresa; por lo que considera en definitiva que procede la estimación del motivo y la declaración de regularidad de la readmisión llevada a cabo por la empresa en 6 de junio de 2011;

Y en el último motivo del recurso, la recurrente denuncia infracción del artículo 276 de la LPL , manifestando que de lo alegado anteriormente se deduce la nulidad del auto impugnado y la imposibilidad de aplicación del art 284 de la LPL , alegando que la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, por incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales exige que el contrato este vivo en el momento de dictarse la sentencia; y reitera la exigencia de que la relación laboral este vigente para que la sentencia pueda declarar la extinción del contrato de trabajo en el citado art 284 de la LPL ; y en el supuesto de autos no ha existido cierre de empresa, pues la actora se reincorporó a su puesto de trabajo, prestó servicios y recibió sus salarios Y es con posterioridad a su reincorporación, cuando se promueve expediente de regulación de empleo que afecta a la trabajadora y al resto de la plantilla y en el que la trabajadora acepta conscientemente la disolución y liquidación de la relación laboral y es con posterioridad a su reincorporación cuando se pone de manifiesto la extinción colectiva de las relaciones laborales; y no es jurídicamente irrelevante la resolución contractual acordada en el seno del ERE, puesto que el mismo se alcanza por consenso de las partes empresa y trabajadores y firmado por la trabajadora, siendo el acuerdo ratificado por la autoridad judicial; por eso estima que no resultan de aplicación los preceptos relativos a la ejecución de las sentencias, pues la reincorporación es efectiva, no existe cierre de empresa, si bien en la fecha de la reincorporación no se da mas trabajo que los administrativos de preparar la documentación para la administración del concurso, pues no había otro trabajo que realizar, y lo cierto es que se promueve el incidente de readmisión irregular fundamentado en las mismas causas que la trabajadora negó como ciertas en el procedimiento de despido; evitando así las consecuencias del proceso de crisis empresarial que subyace en la base del presente procedimiento y que afectan por igual a resto de los compañeros de la actora; por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se declare la regularidad e la readmisión de la trabajadora y la extinción de la relación laboral de la actora con fecha de 29 de junio de 2011;

Pues bien con respecto de ello cabe decir que, entrando a conocer del fondo del asunto, lo cierto es que existe una declaración judicial que nadie ha negado fuera firme, dictada con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores de la empresa en la que se declaró el despido de la actora como nulos, por lo que en principio no puede el juzgado de lo civil (con competencia mercantil)desconocer dicha resolución, no sólo por lo señalado en el art. 8.2 de la Ley Concursal en la que circunscribe la actuación de aquella jurisdicción a los supuestos de extinciones colectivas, sino porque ello se derivaría igualmente de la interpretación del art. 53.1 del mismo cuerpo legal que señala que las sentencias firmes dictadas antes o después de la declaración de concurso, vinculan al Juez del concurso, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda.

Tampoco puede desconocerse en relación con ello las prescripciones respecto de la ejecución de sentencias que se recoge en el art. 55 de la Ley Concursal y que es perfectamente coherente con lo señalado antecedentemente.

Para resolver, con conocimiento de causa, sobre las infracciones de derecho que se apunta, es necesario, en primer lugar fijar los hechos y circunstancias que sustentan dicha petición. Así tenemos, que la solicitante de la ejecución fue despedida por la empresa demandada, decisión que impugnada judicialmente obtuvo, con fecha 20 de mayo de 2011, en el proceso núm. 107/2011 sobre despido, sentencia favorable por la que se declarada la nulidad del despido, con la condena al pago de los salarios de tramitación, La empresa la readmitió produciéndose ésta, el día 6 de junio de 2011. Por auto del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Lugo con fecha de 29 de julio se acordó la extinción colectiva de las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa concursada Andor construcciones y desarrollos urbanísticos e inmobiliarios SL de los trabajadores relacionados, entre ellos la actora con las consecuencias legales inherentes a efectos de indemnización salarial y acceso al desempleo.

Con anterioridad con fecha de 24 de junio de 2011 por la ejecutante se presento escrito solicitando, al estimar que se había producido una readmisión irregular, la ejecución de sentencia, (sentencia respecto de la cual se había anunciado recurso de suplicacion por Cinur consultores urbanísticos e inmobiliarios SL, siendo firme la sentencia respecto de andor construcciones y desarrollos inmobiliarios SL')acordándose por auto de 14 de julio de 2011 despachar la ejecución y acordar requerir a andor construcciones y desarrollos inmobiliarios SL para que reponga a la actora en su puesto de trabajo en las misma condiciones que regían con anterioridad al despido, y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar. presentándose por la empresa citada escrito de oposición a la ejecución, alegando que con fecha de 7 de julio de 2011, el juzgado de 1º instancia nº 2 de Lugo que tramita el concurso de acreedores de andor ha admitido a tramite el expediente de regulación de empleo que afecta a la totalidad de la plantilla de andor incluida la actora, por lo que estima que esta jurisdicción es incompetente, y la competencia es del juzgado de lo mercantil. Celebrada la correspondiente comparecencia sobre la readmisión regular o irregular se dicto auto por el juzgado de lo social de Lugo de fecha 22 de septiembre de 2011 se dicto auto por el que acuerda desestimar la oposición a la ejecución formulada por la representación de la empresa y declaro extinguida la relación laboral que unía a la ejecutante con la ejecutada condenado a esta a que abone a aquella la cantidad de 10.195,125 euros en concepto de indemnización y los salarios dejados de percibir, por estimar que ha habido readmisión irregular, pues no se ha producido una readmisión en las mismas condiciones previas al despido, pues la actora no realiza tareas correspondientes a su categoría profesional, existiendo un cambio de despacho y de las prestaciones del ordenador asignado, independientemente de que con posterioridad se hubiere acordado realizar la extinción de los contratos de trabajo. Recurrido este auto en reposición por la empresa el mismo fue desestimado por auto de fecha 11 de noviembre de 2011 ;

- Siendo estos los hechos que debemos tener en cuenta a la hora de resolver la controversia expuesta, ya adelantamos, que la Sala, considera que somos competentes para conocer y resolver todos los incidentes que se deriven de la ejecución de una sentencia de despido, ya sean, en base a alegar, la readmisión irregular o la no readmisión, de acuerdo con lo que dispone los artículos 277y ss del TRLPL .

La especialidad de la Ley Concursal en relación con la Ley de Procedimiento Laboral, no reside en que el legislador quiso transferir de forma definitiva, determinadas materias del orden social a la jurisdicción mercantil, sino que lo que pretendía no era otra cosa, que estos órganos jurisdiccionales, más especializados que los sociales pudieren conocer de forma temporal, es decir, durante el tiempo que durarse el tramite concursal, de aquellas cuestiones que están imbricadas en el fin del proceso concursal de satisfacer a través de un sólo órgano judicial, los derechos patrimoniales y económicos de los acreedores, en empresas con problemas económicos, incluidos los trabajadores.

El artículo 8, 3º de la Ley Concursal , establece, con la intención de evitar la ejecución de créditos que se haga de forma separada, que el Juez del concurso es competente para conocer, de forma exclusiva y excluyente, de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que lo hubiera ordenado. Por su parte, en esa misma dirección, el artículo 55.1 LC establece que '...Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. El párrafo segundo de este mismo punto, establece, una excepción, a dicha rigidez competencial, indicando que '....Podrán continuarse (...) las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de la declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor'. El punto dos del artículo 55, dice '...Las actuaciones que se hallaran en trámite quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos'. El punto 3 del mismo artículo remata esta prescripción y sanciona con la nulidad de pleno derecho las actuaciones ejecutivas que se practiquen eludiendo el precepto.

Del análisis de dichos preceptos se puede advertir, que el legislador no quiso atribuir a los Juzgados de los Mercantil, el conocimiento de todas las ejecuciones laborales que se instarán contra la empresa concursada, sino únicamente, a aquellas que iban dirigidas directamente contra el patrimonio del deudor, o frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado. Por tanto, todas aquellas pretensiones de ejecutar un título ejecutivo de naturaleza laboral que no contenga un contenido estrictamente patrimonial corresponde a los jueces y tribunales de este orden social. Y entre estos supuestos, no sólo se encuentra al que se ciñen estas actuaciones, ubicado procesalmente, en los artículos 277 y ss del TRLPL , sino muchos otros como las sentencias dictadas al amparo del artículo 138 TRLPL , en las que se declara injustificada la modificación empresarial, en el artículo 137 TRLPL , sobre reconocimiento de categoría profesional, en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales ( artículo 179y ss TRLPL ), en los que se ordena el cese de la conducta empresarial infractora y la reposición del trabajador en sus condiciones laborales originarias.

Por consiguiente, la competencia para resolver el incidente de no readmisión planteado por la trabajadora ejecutante, es competencia del Juzgado que dictó la sentencia del despido, y si llegado, el caso, se acuerda resolver el contrato de trabajo y condenar a la empresa concursada al pago de los salarios de tramite y la indemnización a que refiere el artículo 56 TRET, firme el auto, este, mientras este vivo el procedimiento concursal, en cuanto, que ya estaríamos ante una ejecución dineraria con claro contenido patrimonial, deberá ser ejecutado por el Juzgado de lo Mercantil dentro del proceso concursal.

Y si bien ello es así y es clara la competencia de esta jurisdicción para resolver el presente incidente de readmisión irregular, lo cierto es que en el supuesto de autos con fecha de 29 de julio de 2011, ( o se a con anterioridad a la celebración de incidente de readmisión irregular ) se dicta auto por el juzgado de lo 1ª instancia nº 2 de Lugo (en funciones de lo mercantil) por el que se aprueba el expediente de regulación de empleo y se acuerda extinguir el contrato de trabajo de todos los trabajadores de la empresa Andor inclusive la ejecutante a, lo que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa incluida la ejecutante; y la posibilidad de declarar judicialmente la extinción de la relación laboral por readmisión irregular, como pretende la ejecutante exige que el contrato este vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y de prosperar la acción declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta; y así la jurisprudencia reitera la exigencia de que la relación laboral este vigente para que la sentencia pueda declarar -con carácter constitutivo y ex nunc -la extinción del contrato de trabajo que observa el articulo 284 de la LPL ( 286 de la ley 36/2011 ) cuando establece que en los supuestos de imposibilidad de reincorporación o readmisión irregular el juez dictara auto en el que declarara extinguida la relación laboral en la fecha de la dicha resolución. y es obvio que mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización, si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legitima decisión administrativa y con otra indemnización, y así por definición solo cabe extinguir lo que esta vivo ( sentencia del TS 05-04-2011 ); y en el supuesto de autos, la ejecutante se incorporo a su puesto de trabajo, prestó servicios y percibió salarios y es con posterioridad a su reincorporación, cuando tras promoverse el expediente de regulación de empleo que afecta a la totalidad de la plantilla, incluida la ejecutante y se dicta auto autorizando la extinción de los contratos de trabajo de todos los trabajadores de la empresa incluida la ejecutante. Por ello no puede alegarse que sea jurídicamente irrelevante la resolución acordada en el seno del ERE, pues se trata de un acuerdo vinculante para las partes, refrendado por el juez que autorizo la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla incluida la ejecutante; por ello no cabe extinguir lo que ya esta extinguido, procede por ello estimar el presente motivo de recurso invocado por la empresa recurrente.

En definitiva, como la parte dispositiva del auto no se mantiene en esta línea a lo que venimos defendiendo, ello provoca la estimación de este motivo del recurso.

Por lo que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Andor construcciones y desarrollos urbanísticos SL.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Andor construcciones y desarrollos urbanísticos SL, procede estimando la competencia de este juzgado para resolver el presente incidente, acoger la oposición a la ejecución, pues no cabe extinguir la relación laboral cuando ya había sido extinguida por auto del juzgado de 1º instancia de Lugo de 29 de julio de 2011 en el que se acordó la extinción colectiva de las relaciones laborales de los trabajadores de la concursada incluida la ejecutante, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la ejecutante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.