Sentencia Social Nº 2788/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2326/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 2326/2014

RECURSO SUPLICACION - 002326/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2788/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002326/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000518/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Gabino , asistido por el letrado D. Vicente Vercher Rosat, contra BANKINTER SA, representado por el letrado D. Eduardo José Herrero Escandón, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en los que es recurrente D. Gabino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. Dº. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demandas de despido y vulneración de derechos fundamentales formulada por D. Gabino contra la empresa Bankinter, S. A., en la que fue parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la empresa Bankinter, S. A. de los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la procedencia de su despido por motivos disciplinarios, absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra. Notifíquese al Ministerio Fiscal'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. El actor D. Gabino con D. N. I. nº NUM000 , trabaja para la empresa demandada, Bankinter, S. A., con la antigüedad desde el día 15 de noviembre de 2006, categoría profesional de director de cuenta de banca privada y salario anual con prorrata de pagas extras de 45.323,08 euros, equivalente diario de 124,17 euros, según el actor y 94,96 euros al día según la demandada. El actor no percibe bonus por objetivos desde el año 2009 inclusive por no alcanzar los mismos y los incentivos que constan en nómina son de cuantía fija mensual por acuerdo de empresa, sin que respondan a ningún rendimiento, para toda la plantilla que los venía percibiendo con anterioridad a establecerlos con carácter fijo. Los bonus por objetivos son iguales para toda la plantilla y se perciben por otros compañeros con la misma categoría que el actor. El demandante es licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales y ha cursado un Master Bursátil y Financiero, siendo miembro asociado del Instituto Español de Analistas Financieros desde el año 1993. El actor está casado y tiene tres hijos. (Bloque I, documento 1 y 3 y bloque III, documentos 16, 17 y 18 de la demandada y folios 1 a 4, 325 a 329, 349 y 467 a 470 del actor y testifical). SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de Banca Privada y se rige por el Convenio Colectivo sectorial de ámbito nacional de la Banca Privada. (Bloque I, documento 8 de la demandada). TERCERO. La empresa demandada procedió a notificar el despido del actor por carta en fecha 27 de febrero de 2013, por carta de la misma fecha y con efectos del mismo día, recibida por el actor a las 15,54 horas, carta que por figurar unida a la demanda se da por íntegramente reproducida, procediendo a ingresar al demandante en su cuenta corriente sólo la liquidación de sus haberes por un importe neto de 1.391,59 euros. Los hechos que se imputan al actor en la carta de despido son lo siguientes: '...1.- Desde el día 25 de mayo de 2012 se encuentra Vd. de baja médica y de manera recurrente, Vd. ha estado enviando con retraso los partes médicos de confirmación de incapacidad temporal, a pesar de las advertencias de esta empresa. El día 17 de febrero de 2013 envió Vd. por última vez un parte médico de confirmación de fecha 10 de febrero de 2013, lo que significa que desde el citado día 17 de febrero de 2013 Vd. ha dejado de justificar ante la Empresa la permanencia de su situación de incapacidad temporal mediante la entrega de los correspondientes parte de confirmación, sin que, por otro lado, se haya puesto en contacto con esta empresa de ninguna manera para justificar sus ausencias, bien en la permanencia de su situación de IT, bien en otra causa. Todo ello determina que, a día de hoy no nos consta su situación y que no ha cumplido Vd. con su obligación del artículo 2 del RD 575/1997 de entregar los partes de confirmación o, en su caso de alta, relativos a su situación personal de IT. 2.- Por otro lado, la Empresa puso a su disposición un teléfono móvil corporativo con el número NUM001 - NUM002 con la finalidad de facilitarle el desempeño de su actividad profesional y sin que, como Vd. conoce, esté permitida su utilización para uso privado. En un reciente control, se ha detectado que Vd., a lo largo de su incapacidad temporal, viene haciendo caso omiso de la norma interna de utilización del teléfono móvil, usándolo para realizar llamadas y enviar mensajes totalmente ajenos a su actividad profesional, la cual se encuentra interrumpida como consecuencia de la situación suspensiva de su contrato de trabajo. Específicamente, las facturas de estos números de teléfonos, desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 17 de enero de 2013, periodo en el que no ha realizado actividad laboral alguna, arrojan los siguientes gastos: mayo de 2012, 37,04€; junio de 2012, 67,20 €; julio de 2012, 75,45 €; agosto de 2012, 97,80 €; septiembre de 2012, 223,88 €; octubre de 2012, 122,05 €; noviembre de 2012, 57,92 €; diciembre de 2012, 53, 44 €; enero de 2013, 28,35 €. Total, 763,13 €...'. (Bloque I, documentos 2, 4 y 5 de la demandada y folios 335 a 338 del actor y folios 9 a 11 de los autos). CUARTO. Los datos que constan en la carta de despido, relativos a los partes de baja son ciertos, la empresa requirió al actor para que no presentara los partes cada tres o cuatro semanas en dos ocasiones, sin que el actor haya probado que los partes de IT no se los entregaban semanalmente. La incapacidad temporal del actor es por enfermedad común y la empresa intentó localizar al actor antes de su cese por teléfono, para obtener una explicación, sin conseguirlo. En relación con el uso del móvil por el actor, en situación del IT, el demandante alega que existía tolerancia empresarial y que el mayor uso en los meses de agosto y septiembre de 2012 se debe a enfermedad grave de sus padres, en concreto ictus de su madre en fecha 30 de agosto de 2012. La empresa no tiene facturas individuales de uso de cada teléfono móvil, sino una factura global de la compañía que les da el servicio, aportando un certificado de la propia empresa, en el que no consta como calcula el gasto de cada móvil, aunque según testifical, se efectúa por el valor de los 'pasos' de cada llamada. En la empresa existe un Código Ético que regula el uso exclusivamente profesional del material que se facilita a los empleados, los cuales suelen tener un móvil privado además del profesional, aunque la empresa tolera el uso personal en casos de emergencia y necesidad, controlando sólo los gastos excesivos (más de 1.500,00 ó 1.600,00 euros al mes) y en el caso del actor por estar de IT. La empresa comprobó que las llamadas efectuadas por el móvil del actor no eran a clientes del banco, por la relación de llamadas que facilita la compañía telefónica y pudo calcular los importes en base a dicha relación en la que constan los costes de cada llamada. (Bloque II, documentos 9 a 12 de la demandada y folios 48, 321 a 324 y 362 a 366 del demandante y testifical). QUINTO. El actor está de baja de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 25 de mayo de 2012. La contingencia profesional se cubre en la empresa demandada por la Mutua UMIVALE, la cual certifica que no consta contingencia profesional del actor y la empresa demandada es auto aseguradora y es la que abona al actor los partes de incapacidad temporal por enfermedad común. (Folios 94 y 95 de los autos y bloque III, documento 13 de la demandada). SEXTO. La baja de incapacidad temporal del actor por enfermedad común se debe a trastorno de ansiedad, calificado de grave según el médico de cabecera del actor, de la Sanidad Pública, y el informe del Centro de Salud Mental de la Generalitat Valenciana, ratificado en la vista oral por la pericial psicológica de la parte actora, en la persona de la doctora D.ª Teodora , de la Unidad de Salud Mental de la Fuente de San Luís, según la cual el demandante, '...presenta un trastorno adaptativo, reacción depresiva prolongada (F. 43.20, siguiendo CIE 10). Como detonante de la sintomatología psíquica refiere una situación que califica de 'acoso laboral'. La descripción que realiza de las situaciones vividas en el trabajo y la coherencia observada en el plano tanto verbal como no verbal, hacen sospechar en la veracidad de su relato. Inició la patología con sintomatología ansiosa, tensión muscular, insomnio de conciliación y de mantenimiento, rumiaciones obsesivoides..., que fueron tratadas por su médico de familia con ansiolíticos y requirieron la baja laboral. La sintomatología evolucionó hacia un cuadro depresivo por lo que el médico de familia derivó a psiquiatría de zona, y éste posteriormente, a consulta psicológica ante una respuesta limitada al tratamiento farmacológico pautado. En el periodo que lleva en terapia psicológica con tratamiento cognitivo conductal para la depresión la evolución está siendo positiva, comienza responder a las exigencias de la vida cotidiana con normalidad, a proyectar planes de futuro ajustado, y a hacer frente a los contratiempos que con anterioridad desajustaban su equilibrio emocional y sus actividades diarias. Esto, unido a un buen ajuste premórbido, a la inexistencia de antecedentes psicopatológicos personales y familiares, hace previsible una recuperación total de la patología, lo que permitirá el alta de salud mental y su incorporación al mundo laboral, en un futuro próximo...'. (Folios 362 a 366 del demandante y pericial). SÉPTIMO. El actor presta servicios para la empresa demandada en el centro 9561, Centro de Banca Privada de Valencia, sito en la calle Pintor Sorolla nº 24 de Valencia, que tiene una plantilla de 53 trabajadores y que no cuenta con representante legal de los trabajadores, ni tenía delegado sindical, ni sección sindical de Comisiones Obreras, sindicato al que está afiliado el actor, en el momento en que fue despedido. En la demandada existe un Comité de Empresa Provincial, que se elige mediante una mesa itinerante y que no corresponde al centro de trabajo del actor, con independencia de que las actas se firmen en la central. (Bloque I, documento 6 de la demandada y folios 359, 360, 458 y 459 del actor) OCTAVO. El actor denunció a la Inspección de Trabajo la omisión de notificación a los delegados sindicales de la carta de despido del actor, sin que la Inspección de Trabajo levantara Acta alguna de Infracción. No consta que el actor denunciara los hechos del supuesto acoso laboral ante su sindicato. (Folios 359 y 360 del actor y bloque I, documento 7 de la demandada). NOVENO. Las bajas efectuadas por la empresa demandada en los 90 días anteriores y posteriores al despido del actor fueron del 29 de noviembre de 2012 al 27 de febrero de 2013, un total de 30 bajas (17 despidos disciplinarios; 1 invalidez; 3 voluntarias; 1 jubilación; 2 fin de contrato; 2 excedencia cuidado de hijo; 2 excedencia voluntaria; 1 excedencia cuidado familiares; 1 traslado a otra empresa del grupo) y del 28 de febrero al 28 de mayo de 2013, fueron un total de 24 bajas (12 despidos; 1 invalidez; 3 voluntarias; 2 jubilaciones; 1 fin de contrato; 2 excedencia voluntarias; 2 traslados a otras empresas del grupo). La empresa tiene en todo momento más de 300 empleados. (Bloque IV, documento 37 de la demandada y folios 61 a 65 y 102 a 106 de los autos). DÉCIMO. La empresa demandada tiene un protocolo de empresa de acoso laboral, que el demandante usó para denunciar la situación de acoso laboral el día 27 de febrero de 2013 a las 23,33 horas, después de notificado el despido. La consejera delegada y responsable de personal, recibida la denuncia, comprobó los hechos y decidió no actuar por no apreciar indicios de acoso y haber sido despedido ya el denunciante. El actor tuvo una reunión personal con la consejera delegada y responsable de personal el día 11 de marzo de 2013, la cual no consideró que los hechos fueron constitutivos de acoso, siendo otro el motivo del despido. (Folios 339 a 348, 351, 352 y 367 a 413 del actor y bloque III, documentos 14 y 15 de la demandada y testifical de la consejera delegada) UNDÉCIMO. Previamente el actor, por medio del programa 'Concilia.mos', en fecha 24 de mayo de 2012, había hecho mención a la presión que estaba siendo sometido en las reuniones con sus superiores y la exigencia de respeto del horario de entras, sin tener en cuenta que tenía que llevar a sus hijos al colegio a las 8 de la mañana, llegando al trabajo a las 8,35-8,45 horas, tiempo que afirma que recuperaba posteriormente. Dicho programa tiene una finalidad estadística y es anónimo y no es el trámite previsto para denunciar las situaciones de acoso. En el Centro de trabajo de Banca Privada no consta que exista sistema de control de fichajes y a las 8,30 se hacía una reunión de todo el equipo directivo a la que era necesario y conveniente acudir por programarse la actividad del día y plantearse las cuestiones de interés general. (Folios 268 a 270 y testifical de la demandada). DUODÉCIMO. No consta que al actor se le hiciera el vacío y se le aislara por el resto de sus compañeros de trabajo, ni la empresa diera orden de hacerlo. El actor, como director de banca privada, tenía entre sus objetivos la tutela y la captación de nuevos clientes y nuevos contratos de seguros, para lo que debía hacer un mínimo de diez vistas semanales a nuevos clientes, lo cual no consta que el actor hiciera, habiendo captado sólo tres nuevos clientes en las últimas 20 semanas. Ciertamente el actor obtenía buenos resultados en los Fondos de Inversión, alcanzando el 153% del objetivo en Fondos de Inversión en marzo de 2012, si bien la empresa tenía prohibido a los directores de banca privada el asesoramiento a los clientes en materia de financiera y de bolsa, por tener un departamento dedicado a ello, centrando sus objetivos en la captación de clientes y ventas de seguros. Los objetivos son los mismos para todos los directores de banca privada y se alcanzan por la mayoría de ellos. Con el fin de superar las dificultades en la obtención de objetivos la empresa demandada por medio de los superiores del actor, Sres. Alexander y Ignacio , este último parcialmente jubilado en la actualidad, se reúne periódicamente con los directores, incluido el actor a los que se exige un plan semanal de objetivos y les efectúa un seguimiento y ante la poca obtención de resultados se pasa a efectuar en el caso del actor y otro empleado, Sr. Leonardo , un seguimiento y fijación de objetivos diario, en el caso del actor en fecha 28 de marzo de 2012. Fruto de este seguimiento diario, Don. Leonardo se le ofreció, al igual que al actor, el traslado de centro de trabajo, que aceptó y sigue prestando servicios en la empresa en un puesto de trabajo más adecuado a sus habilidades. El actor no aceptó el traslado y cayó de baja de enfermedad. (Testifical y Bloque III, documentos 16 a 19, 21 a 29 y 33 de la demandada y folios 12 a 17, 23 a 30, 33 a 40, 50 a 166 y 167 a 266 del actor). DÉCIMO TERCERO. Inicialmente el actor, como director de banca privada, tenía siete centros de trabajo de Bankinter a su cargo, si bien en el momento del despido sólo tenía dos, la oficina 0603 y 0605. La oficina de Alfafar (Valencia) se le retiró en fecha 09 de mayo de 2011 por crearse un puesto de trabajo específico de banca privada sólo para dicha oficina. Los centros de trabajo a cargo de los directores de banca privada, se distribuyen por la demandada de forma homogénea y el número de centros no refleja la importancia real de la carga de trabajo y clientes. Alega la demandada que en el caso del actor se le retiraron algunos centros también para facilitar que se concentrara en la obtención de los resultados que se le pedían. (Folios 10 a 11 y 31 del actor y bloque III, documento 20 de la demandada). DÉCIMO CUARTO. La empresa demandada recomendó a los empleados, incluido el actor el disfrute de las vacaciones de 2012 la última semana de julio o agosto, por ser de menor actividad, si bien el acto había ya comunicado sus vacaciones del 4 al 22 de julio de 2012 y su superior Don. Ignacio le recuerda que debe alcanzar los objetivos. (Folios 42 a 46 del actor y bloque III, documento 31 de la demandada). DÉCIMO QUINTO. El actor también fue objeto de felicitación por su labor de asesoramiento financiero en fecha 03 de junio de 2009 en el que ya le indica la empresa los nuevos objetivos en orden a '...aumentar la captación, retener depos., aumentar recursos típicos, captar fondos, cruzar seguros...' y recibió e-mails de felicitación de sus superiores en diversas ocasiones, en mayo de 2011 y marzo de 2012 de su superior Don. Alexander . (Bloque III, documento 30 de la demandada y folios 7 y 8 del actor). DECIMO SEXTO. En fecha 23 de mayo de 2012 el actor tuvo una de las reuniones de trabajo con Don. Ignacio , Director Comercial, y Don. Alexander , su responsable directo, que fue grabada en el móvil por el actor, aportando a la vista oral copia literal transcrita de la misma, la grabó el actor sin conocimiento y autorización de sus directivos, según el mismo reconoció en confesión, practicándose pericial técnica que certifica que la misma no ha sido manipulada y la transcripción es fiel al contenido de la grabación. Dicha grabación fue impugnada por la parte demandada. Su contenido por su extensión y por figurar en la documental de la parte actora se da por reproducido en su integridad. Cabe destacar que parte del contenido de la misma fue ratificado por Don. Alexander que admitió como ciertas o posibles algunas de las frases que en ella figuran, dichas por Don. Ignacio , tales como: '...coño, no vendes nada...', '...hostia algo harás, supongo...', '...ponte las pilas y cambia de profesión...', '...si me dices que vas bien, no se en que...', '...supongo que estás hasta los cojones de mi y si pudieras me clavarías agujas...'. La reunión duró unos 20 minutos y la parte actora subraya de la misma las siguientes frases atribuidas Don. Ignacio ): '...me pones unos mensajes que no entiendo nada, poner 8 hojas y lo único que haces es llenar 8 hojas, pero de venta nada Gabino ...Vale, pues entonces ponme unos mensajes diciendo: 'no me siento satisfecho de lo que estoy haciendo, no he hecho nada', porque no has hecho nada...si dedicándole 8 horas te va mal, dedícale 10 por que va el puesto de trabajo, ya está, yo no te digo nada más...ponte las pilas, yo no sé o cambia de profesión, no puedo decir más...es que lo que tu quieres hacer en banca privada Dani, no lo puedes hacer...tu no puedes gestionar carteras Dani...tu puesto y el del señor Alexander y el mío es el de captar clientes, no es otra cosa....yo se que mis palabras no te motivan y que debes estar de mí hasta lo cojones, si tienes un muñeco de vudú me clavarías agujas, lo siento mucho Gabino , pero es que no estás haciendo lo que el banco te pide, y no estoy siendo un buen jefe contigo, yo lo comprendo, porque te exijo algo que tu crees que no te debo exigir...tu mente no está aquí Gabino , tu mente en este momento no está aquí, está no se donde, está diciendo que soy un cabrón y ya está... Gabino , puedo tomar otra decisión de no decirte nunca nada más. No sé pero, ¿quieres cambiar de zona?, ¿quieres irte a alicante? ¿a Murcia?...¿quieres que te traslade allí?, ¿tienes algún otro sitio que no sea Valencia?...para estar más motivado, es que no se que hacer, dime que es lo que quieres que haga contigo y ya está, yo lo hago. Que yo soy persona como tu sabes...¿no te gusta el trabajo Gabino ?...Por cierto vacaciones en agosto eh, acordaros....que te los vendan los directores de oficina, coño, y te los apuntas tú, llama a un director de oficina y dile coño hazme un favor, véndemelos y te pagaré un almuerzo....si quieres llamo a los clientes y pregunto si has hablado con ellos pero ya me parecería ya que esto sería el colmo del colmo, eso lo tendría que hacer Alexander ....llegaste a estar en lo más bajo del mundo en enero de 2012 que estabas en 50, en febrero subiste 8 puntos y ahora te mantienes en 62....el banco está en 72 y el peor banco está en 64 y tu CBP en 62...captación yo no tenga nada más que decir, a mi me gustaría que fueras feliz Gabino ...y no sé no llegó...si te puedo ayudar me lo dices, si no yo creo que no tengo más que decir, yo creo que si estuviera yo en tu lugar me pasaría el día en la calle, no se cuento tiempo dedicas a la captación, si el 50%, el 50%.... (actor)...ahora mucho...'. (Folios 234 a 266, pericial técnica y testifical de Don. Ignacio y Alexander ). DÉCIMO SÉPTIMO. La parte actora no desglosa ni justifica la cuantía de indemnización por vulneración de derechos fundamentales que solicita, en base a que toda la cuantía de 60.000,00 euros se justifica por daño moral. DÉCIMO OCTAVO. El actor no es ni ha sido en el último año, representante unitario o sindical de los trabajadores, si bien consta su afiliación al sindicato de CC. OO., extremo conocido de la demandada por cuanto la cuota sindical se le descontaba en la nómina. (Bloque I, documento 3 de la demandada). DÉCIMO NOVENO. Con fecha 02 de abril de 2013 se presentó la papeleta de conciliación ante e

l Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación -SMAC-, por despido, celebrándose el intento conciliatorio el día 31 de mayo de 2013, terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 22 de abril de 2013 se presentó la demanda de despido ante el Registro Único de Entrada de los Juzgados de Valencia, habiendo tenido entrada en este Juzgado dicha demanda el día 24 de abril de 2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gabino , habiendo sido impugnado por la demandada BANKINTER, S.A. y por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por D. Gabino , la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que se impugnaba la decisión empresarial de proceder a su despido disciplinario.

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que se declare la nulidad de las actuaciones para que se complete el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida. Alega el recurrente que se practicaron una serie de pruebas 'que no fueron refutadas por otras, han sido omitidas en la sentencia, pese a su relevancia, así como otras en las que hay reconocimiento de hechos fundamentales por parte de testigos de la parte contraria han sido ignoradas'.

3. Para resolver este primer motivo del recurso conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de sentencia por insuficiencia de hechos probados recogida, entre otras, en la STS de 22 de octubre de 1991 . Se decía en ella lo siguiente: '...1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89 , entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986 , entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989 , de 17-10-1989 y de 9-12-1989 , entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989 ). ...Esta doctrina jurisprudencial...puede trasplantarse sin dificultad a la actual situación normativa...'.

4. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce a la desestimación del motivo, pues sin perjuicio de las facultades que tienen las partes para solicitar la revisión de los hechos que la sentencia declara probados por el cauce que establece el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , que como seguidamente se verá el recurrente utiliza profusamente y en muchos casos de manera inadecuada, es lo cierto que lo que se trasluce de la lectura del motivo es una discrepancia en la valoración que de la prueba realizó el magistrado de instancia. Pues bien, es el momento de señalar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que impide que esta Sala pueda volver a valorar todas la prueba practicada en el acto del juicio. Es al juez que lo presidió a quien corresponde fijar el relato de hechos probados, que solo puede ser modificado por este tribunal cuando a la vista de una concreta prueba documental o pericial se evidencie un error patente en esa valoración (ex. arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS ). En concreto y por lo que respecta a las tres cuestiones que se suscitan en este motivo, hemos de señalar lo siguiente:

a) Que en ningún momento se cuestiona que la baja del Sr. Gabino no obedeciera a una dolencia real y, mucho menos que fuera simulada.

b) Que como se verá más adelante cuando se entre a valorar las causas invocadas por la empresa para proceder al despido disciplinario, lo relevante es constatar que durante todo el tiempo que duró la baja médica del Sr. Gabino , la empresa no le requirió la entrega del teléfono móvil ni le advirtió de que, a su entender, estaba realizando un uso indebido.

c) Y en cuanto a la validez -sic- del certificado aportado por el empleado de la entidad bancaria, es una cuestión de pura valoración de la prueba, tanto de ese documento como de la declaración del testigo que lo aportó, al que las partes pudieron hacerle las preguntas y solicitarle las aclaraciones que tuvieron por conveniente. Por lo que es evidente que no hay indefensión ni razón alguna para acordar la nulidad de las actuaciones.

SEGUNDO.-En el motivo segundo del recurso se solicita una amplísima revisión de los hechos que la sentencia declara probados. Ya hemos advertido en el fundamento de derecho anterior sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que limita sustancialmente la posibilidad de revisar los hechos que la sentencia recurrida declara probados. En cualquier caso y a fin de evitar reiteraciones en el análisis de cada una de las peticiones revisoras, conviene señalar que según una reiterada doctrina jurisprudencial 'la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -... 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -, 17/05/11 -rco.147/10 - o 13/2/2013 - rcol170/11 ). La aplicación de estos criterios nos lleva a las siguientes conclusiones:

1) Se rechaza la modificación que se propone en el apartado I porque junto con algunos datos fácticos de escasa o nula relevancia para la resolución del recurso en cuanto no son objeto de controversia, lo que contiene son, esencialmente, valoraciones o apreciaciones subjetivas.

2) Se rechaza la modificación que se propone en el apartad 2) porque, como ya hemos razonado anteriormente, no se cuestiona que la enfermedad del Sr. Gabino no fuera real e incluso que el desencadenante fuera laboral, sin que ello implique, naturalmente, que estuviera sometido a una situación de acoso laboral.

3) Se rechaza la modificación del hecho séptimo por dos razones. En primer lugar, porque el documento que se acompaña al escrito de recurso no se puede admitir a trámite pues no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 233 de la LRJS , toda vez que la parte que lo presenta lo pudo solicitar y obtener antes de la celebración del acto del juicio, por lo que lo debió aportar en ese momento. Y en segundo lugar, porque los escritos de los folios 359 y 360 lo único que acreditan es la presentación de la queja ante la Inspección de Trabajo, pero no la existencia de un delegado sindical del artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , que es al que se refiere la audiencia previa que exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), según tiene declarado esta Sala de lo Social en reiteradas sentencias como la de 27 de mayo de 2014 (rs.994/2014 ), a la que se remite la más reciente de 11 de noviembre de 2014 (rs.2187/2014 ). Y lo mismo se puede decir de los documentos 458 y 459, que no son hábiles para acreditar tal circunstancia.

4) La modificación del apartado 4) es absolutamente irrelevante tanto para resolver el recurso como para acreditar la existencia del delegado sindical en los términos que hemos expuesto en el apartado anterior.

5) Se rechaza la modificación del apartado 5) pues la remisión que hace la sentencia al programa 'Concilia.mos' permite a este tribunal examinarlo en su integridad sin que sea necesario reproducirlo.

6) La modificación que se propone para el hecho duodécimo es irrelevante para la resolución del recurso, pues la causa del despido disciplinario del Sr. Gabino no es su bajo rendimiento, ni del texto que se propone se vislumbra ninguna situación de acoso laboral. Además de ello se pretende incorporar una serie de datos sobre el rendimiento de otros trabajadores de la empresa que no se desprenden directamente de los documentos que se invocan, sino que es necesario hacer una serie de deducciones o suposiciones que son incompatibles con la naturaleza extraordinaria de este recurso.

7) Las mismas razones expresadas en el primer inciso del apartado anterior sirven para desestimar la modificación que se solicita para el hecho probado decimotercero, por cuanto la trascripción de los correos entre el demandante y Don. Ignacio y Rodolfo en el mes de mayo de 2011 no añade ningún elemento relevante al debate, toda vez que en ellos no hay ni falta de respeto ni ningún otro elemento del que se pudiera derivar la situación de acoso laboral que se denuncia. Hay que recordar una vez más que al relato de hechos probados solo pueden acceder lo que sean relevantes para la resolución del litigio y no los que las partes pudieran considerar de su mayor agrado, pues su redacción incumbe en exclusiva al magistrado de instancia (ex. art. 97.2 de la LRJS ). Esto mismo nos lleva a rechazar la adición que se propone para el hecho probado decimosexto, pues la situación de descontento Don. Ignacio con el trabajo que últimamente venía haciendo el actor, ya aparece descrita en el propio hecho probado con la grabación que hizo el Sr. Gabino de la conversación que mantuvo con Don. Ignacio y Alexander el 23 de mayo de 2012.

8) Por lo que respecta a las felicitaciones por el trabajo realizado, se pretende dar a entender que las que recibía el actor no se comunicaban al resto de compañeros de trabajo, a diferencia de lo que ocurría con las que se hacían a otros empleados. Se citan a tal fin los mismos documentos que ha tenido en cuenta para redactar el hecho probado y los que obran a los folios 87 a 89, 107 y 108 de la parte actora. Pero ocurre que tales documentos difícilmente se pueden considerar como felicitaciones formales por parte de la dirección de la empresa o, al menos, algunos de ellos -como el 87, el 88 o el 107-; y, en cualquier caso esos documentos, por si solos, ni acreditan que esa fuera la práctica habitual de la empresa, ni mucho menos que se hiciera con la intención de perjudicar al Sr. Gabino .

TERCERO.- 1. Los restantes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . En el primero de ellos se denuncia la infracción de los artículo 55.5 del ET , 108.2 y 113 de la LRJS , 14 , 15 , 24 y 35 de la Constitución Española (CE ) y 5.c) del Convenio 158 de la OIT. Se sostiene por el recurrente que hay indicios de discriminación en relación con el trato recibido de la empresa y que se ha atentado a su dignidad, igualdad y salud.

2. El motivo debe ser rechazado pues de la lectura de los hechos que la sentencia declara probados, ni aun cuando se hubieran integrado con las modificaciones propuestas por el recurrente en el motivo segundo de su recurso, se observa la existencia de ningún tipo de discriminación ni de atentado contra la dignidad y salud del demandante o contra cualquiera otro de sus derechos fundamentales, como con acierto se razona en la sentencia recurrida. Lo que se prohibe en el artículo 14 de la CE es que se discrimine a alguna persona 'por razón de su nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'. En el supuesto que ahora se enjuicia no se identifica, ni tampoco resulta de las actuaciones, por cuál de las circunstancias descritas se estaría discriminando al actor. Lo que se desprende de ellos es el malestar de la empresa con los resultados que venía obteniendo el demandante en su condición de director de cuenta de banca privada, con la lógica tensión que esa situación suele provocar. Como ha señalado esta misma Sala de lo Social en pronunciamientos anteriores, dentro de los supuestos de incumplimiento empresarial del contrato de trabajo, se incluyen aquellos en los que existe una situación de hostigamiento o acoso de tal entidad que llega a provocar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales o de estrés hacia el trabajo causados por actitudes hostiles. Dicha situación, que en la literatura actual viene denominándose 'mobbing', suele tener su origen no tanto en relación directa con el desempeño del trabajo, sino en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa. Desde ésta ultima perspectiva se han puesto de manifiesto por ésta Sala en sentencia de fecha 17 de enero de 2003 (número 192/2003 ) las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aislan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) con ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente; d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona, etc. Entre las consecuencias del hostigamiento se señalan la ansiedad, la pérdida de la propia autoestima, la producción de enfermedades como la úlcera gastrointestinal y depresión, etc. Ahora bien, también se ha señalado por esta Sala que el concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia ni confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador. Como señala el observatorio creado para combatir las situaciones de acoso, se debe entender por tal toda forma de agresión sistemática o reiterada -maltrato psicológico habitual- de una o varias personas contra otra persona, incluso contra otras, en el medio de trabajo, constituida por una secuencia de actuaciones hostiles, degradantes o intimidatorias, dirigidas específicamente a -o que tiene como resultado- romper sus redes de comunicación en el medio, aislándolo de su ambiente ('hacerle el vacío'), para reforzar su posición de dominio, jurídico (superior) no social (compañero), y al margen de la lesión concretamente alcanzada respecto a su salud física o psíquica'.

Como hemos dicho, en el presente caso no se da ninguna de estas características, sino más bien se aprecian situaciones de tensión que se dan con frecuencia en el mundo laboral. No se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral, en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquélla relación. Pero estas situaciones se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes nos hemos referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador, que aquí no se aprecia.

3. Por lo demás, la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario del trabajador se asienta sobre bases reales, con independencia de lo adecuado de la sanción impuesta, cuestión sobre la que seguidamente nos pronunciaremos. Es decir, no cabe duda que el Sr. Gabino se retrasó en la entrega a la empresa de los partes de confirmación de su situación de incapacidad temporal y tampoco está discutido que durante esa baja utilizó para uso privado el móvil que la empresa había puesto a su disposición para desarrollar su tarea profesional. Esto es, la demandada ha acreditado que su decisión no tiene que ver con una persecución del Sr. Gabino , sino con unos incumplimientos reales de sus deberes laborales, por lo que procede rechazar este motivo tercero del recurso.

CUARTO.- 1. Lo que se denuncia en el motivo cuarto del recurso, es la violación por no aplicación de los artículos 55.1 y 64.4 c) del ET y la infracción por interpretación indebida del artículo 55.4 del ET y 109 de la LRJS , pues no se dio audiencia previa al despido a los delegados sindicales.

2. En el apartado 3) del fundamento de derecho segundo de esta sentencia ya se ha adelantado la respuesta que se debe dar a esta cuestión. Así, como ha señalado esta Sala de lo Social en las sentencias allí citadas -de 27 de mayo de 2014 (rs.994/2014 ) y de 11 de noviembre de 2014 (rs.2187/2014 )-, el 'trámite de audiencia este al que se refiere el apartado c) del art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical respecto de aquellos delegados sindicales que prevé el art. 10.1 de la propia, esto es, los que designen en empresas con más de 250 trabajadores, aquellas secciones sindicales que se encuentren representadas en el Comité de Empresa (...) Por ello, y con independencia de que el sindicato en cuestión hubiese nombrado anteriormente un delegado sindical en atención a otra representación (...) , lo cierto es que a la fecha del cese no puede hablarse de la existencia de tal delegado, a los efectos del art. 55.1 E.T en relación con el art. 10 de la LOLS '. La aplicación de este criterio nos conduce a la desestimación de este motivo de oposición al despido dado que tampoco en el presente supuesto existía la figura del delegado sindical en los términos establecidos en el artículo 10 de la LOLS .

3. Por lo que respecta a la vulneración del artículo 64.4 c) del ET , que establece el derecho del comité de empresa de ser informado de todas las sanciones por faltas muy graves, el propio recurrente reconoce que el artículo 55 del ET no condiciona la validez del despido al cumplimiento de tal obligación, por lo que, en todo caso, el incumplimiento de esa previsión legal podrá dar lugar a sanción administrativa, pero no vicia el acto extintivo adoptado por la empresa, tal y como tiene declarado esta Sala de lo Social de forma reiterada.

QUINTO.-1. Finalmente queda por analizar el motivo quinto del recurso. Se denuncia en él la infracción de los artículos 56 del ET y 110 de la LRJS y de la teoría gradualista que debe imperar en la imposición de las sanciones por faltas disciplinarias.

2. Como hemos visto, la empresa imputa al trabajador en la carta de despido fechada el 27 de febrero de 2013 dos conductas que, a su juicio y al de la sentencia recurrida, son merecedoras de la sanción de despido; a saber: el retraso en la entrega de los partes de confirmación de la situación de incapacidad laboral en la que se encontraba el Sr. Gabino desde el 25 de mayo de 2012; y el uso privado durante ese mismo periodo del teléfono móvil que tenía a su disposición para el desarrollo de sus tareas profesionales. Sobre ambas materias, y sin perjuicio de las particularidades que pudieran concurrir en supuestos especiales, esta Sala de lo Social tiene un criterio que se ha ido consolidando con el tiempo y que pasamos a exponer.

3. En relación con la primera cuestión referida a la entrega tardía de los partes de confirmación, se pronuncia la sentencia de 31 de mayo de 2007 (rs.1307/2007 ) en el siguiente sentido: 'los partes que sucesivamente va emitiendo el facultativo de la Seguridad Social demuestran que el proceso de incapacidad para trabajar sigue y que, por lo tanto, la ausencia al trabajo está justificada. Según los arts. 6 y 7 de la Orden de 19 de junio de 1997 que desarrolla el RD 575/97 de 18 de abril sobre gestión y control de la incapacidad temporal, 'expedido el parte médico de baja se hará entrega al trabajador de dos copias, una para el interesado, y otra con destino a la empresa. El trabajador deberá presentar a la empresa, dentro del plazo de tres días, contados a partir de la fecha de la expedición del parte, la copia a ella destinada' (art. 6.2). 'Los partes médicos de confirmación de la baja se expedirán a los siete días naturales siguientes al inicio de la incapacidad y, sucesivamente, cada siete días, a partir del primer parte de confirmación' (art.7.1). No se requiere que el trabajador lleve personalmente el parte en cuestión al centro de trabajo, pues lógicamente la mayoría de las situaciones patológicas harán inviable tal presencia personal; se pueden enviar bien a través de un tercero o del servicio de correos. (...) Ahora bien, cuestión diferente es que el incumplimiento de la obligación de entrega de los partes de confirmación de la incapacidad temporal posibilite el acudir a la máxima sanción en el terreno laboral como es el despido. El art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores habla de 'faltas de asistencia repetidas e injustificadas' y dado que el motivo de inasistencia al trabajo ha quedado justificado puesto que el actor, a fecha del despido, seguía en situación de IT (...) no podemos hablar de ausencias injustificadas, conforme al artículo 54 del ET , y como incumplimiento contractual que sea calificable como grave. Entendemos que el acto cometido, pese a las irregularidades administrativas que conlleva y de falta de diligencia del trabajador respecto de sus obligaciones para con la empresa, no reviste de la gravedad y culpabilidad necesarias para ser sancionado con el despido, de conformidad con el art. 54.2.a) el ET '. Por consiguiente, siguiendo el criterio expuesto, tampoco en el presente caso la irregularidad cometida por el Sr. Gabino se considera de suficiente entidad para ser merecedora de la sanción de despido.

4. Y en relación con la segunda cuestión: el uso del móvil de empresa para fines privados, también nos hemos pronunciado en varias sentencias que atienden a las concretas circunstancias que concurren en cada caso para valorar la gravedad de la conducta y determinar la adecuación de la sanción impuesta. Así, por ejemplo en la de 27 de febrero de 2007 (rs.4652/2006 ) se confirma la improcedencia del despido por entender que la sanción es desproporcionada a la entidad de la falta cometida. Pues bien, en el caso que ahora se enjuicia también llegamos a igual conclusión atendidas las particulares circunstancias concurrentes que se describen en el hecho probado cuarto de la sentencia. Es cierto que se dice en él que en la empresa existe un código ético que regula el uso exclusivamente profesional del material que se facilita a los empleados, lo que resulta de todo punto comprensible. Pero también se refleja en él que en relación con el teléfono móvil la empresa tolera el uso personal en caso de emergencia y necesidad, controlando solo los gastos excesivos que rebasan los 1.500 o 1.600 euros. Así las cosas nos encontramos con que el Sr. Gabino nunca llegó a consumir tales cantidades, pues durante todo el tiempo que duró la incapacidad temporal no rebasó los 100 euros, ni se aproximó a esa cantidad, salvo en los meses de septiembre y octubre en que el gasto ascendió a 223,88 euros y a 122,05 euros, respectivamente, lo que el demandante trató de justificar en la grave enfermedad de su madre. Por tanto, estamos ante un gasto que se puede calificar de muy moderado atendiendo a lo que la empresa entiende como excesivo, pues el consumo total de los nueve meses en que permaneció de baja médica hasta su despido fue de 763,13 euros, sin que se pueda asegurar que todas las llamadas realizadas en ese periodo fueran de carácter personal. A ello hay que añadir que mientras el Sr. Gabino permaneció de baja, la empresa no le solicitó la devolución del teléfono, y lo que resulta más sorprendente, no le hizo ninguna advertencia sobre el posible uso irregular a la vista de las facturas que le iban llegando. De modo que dejó pasar nueve meses sin tomar ninguna medida hasta que decidió imponer directamente y sin previo aviso la sanción de despido. Vistas así las cosas, la actuación empresarial merece ser calificada de sorpresiva y contraria al principio de buena fe que debe presidir las relaciones laborales y que es exigible a las dos partes del contrato, pues es mala fe, o cuanto menos desidia injustificable, dejar transcurrir un largo periodo de tiempo sin advertir al trabajador de su posible conducta irregular, para en un momento dado, y a su conveniencia, imponer la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico con causa, precisamente, en la continuada conducta del trabajador, que bien pudo actuar confiado en la tolerancia empresarial.

5. En definitiva y por las razones expuestas, el motivo quinto del recurso debe ser estimado con la consiguiente declaración de improcedencia del despido -ex. art.55.4 del ET -, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET , que se determinan en la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO.-No procede imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 12 de los de Valencia de fecha 17 de junio de 2014 en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa BANKINTER, S.A.; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido de fecha 27 de febrero de 2007 y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en la cuantía diaria de 124,17 euros, o le indemnice en la cantidad de 33.898,41 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2326 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.