Sentencia Social Nº 2791/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3817/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0000662

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003817 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000166 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Santiago

Graduado/a Social:FERNANDO ALFAYA VILLAR-C/Huertas 8-7ºIzda. 15003-A Coruña

Recurrido/s: ASEPEYO

Abogado/a: BALBINO IRISARRI CASTRO

Procurador/a: FARA AGUIAR BOUDIN

Recurrido: INSS Y TGSS

Recurrido: INASUS SL.-Polig. Industrial Lalín 2000, Parcela A3 - 36500 Lalín

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3817/2013 interpuesto por D. Santiago contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Santiago en reclamación de Invalidez, siendo demandados Mutua Asepeyo, INSS y TGSS, y la entidad Inasus SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 166/13 sentencia con fecha 30 de julio de 2013 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Don Santiago , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1958 se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM002 , prestando servicios para la empresa demandada como encargado de taller. La entidad INASUS S.L. tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua ASPEYO encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.//SEGUNDO.- El día 4 de octubre de 2011 sufrió un accidente laboral al intentar evitar un palé con el patín eléctrico que usa para desplazarse, cayéndose y enganchándose entre la rueda y la parte central del patín con el pie derecho, produciéndose una fractura a la altura del tobillo, Permaneció en situación de incapacidad temporal proponiendo la Mutua lesiones permanentes no invalidantes, iniciándose expediente y examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral en fecha 17 de octubre de 2012, dictando el I.N.S.S. resolución el día 23 de octubre por la que declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, descrita en el número 102 del Baremo e indemnizable con la cantidad alzada de 830€ que deberán de ser abonados por la Mutua Asepeyo. Frente dicha resolución se interpuso por el trabajador reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 17 de enero de 2013.//TERCERO.- Presenta el actor las siguientes dolencias o secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido: Tratamiento quirúrgico 10 de octubre de 2011. Reducción de luxación el 4 de octubre de 2011, osteosíntesis de fractura 10 de octubre de 2011. (placa atornillada en maléolo peroneo y 2 tornillos en maléolo tibial). Alta hospitalaria 15 de octubre de 2011. Inmovilización posterior con escayola. Rehabilitación posterior. No realiza manipulación manual de cargas, ni utiliza herramientas manuales, no adopta posturas forzadas como estar de rodillas o en cuclillas. Supervisa y controla el trabajo. Y no sube o baja escaleras. Juicio clínico laboral: Edema residual en tobillo (especialmente nocturno). Cojera residual tobillo derecho. Pérdida de movilidad global del tobillo derecho de un 44%. Flexión plantar: izda: 45° dcho: 30°. Flexión dorsal: izdo: 25°, dcho: 10°. Eversión pie: izdo: 20°, dcho 5°. Inversión pie: izdo: 45°, dcho 30°. Su trabajo es mayoritariamente en posición de bipedestación, donde tiene que desplazarse a pie (superficie regular) por las distintas secciones que hay dentro de la nave (7.500m), ocasionalmente utiliza un segway / dispositivo de transporte con autobalanceo). No realiza manipulación manual de cargas, ni utiliza herramientas manuales, no adopta posturas forzadas como estar de rodillas o en cuclillas. Supervisa y controla el trabajo y no sube o baja escaleras.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Santiago frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la Empresa INASUS S.L. S.L. absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación procesal del demandante, el cual ha sido impugnado de contario, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados para que se modifiquen parcialmente, concretamente con el fin de que se amplíe el hecho declarado probado tercero para añadir que el actor padece 'osteopenia y signos de artropatía de la tibio-astragalina', y ello en base al Informe del Sergas obrante al folio 40 de los autos que incluye el estudio de imagen cuya ausencia denunciaba el EVI.

Pero, como se desprende del fundamento derecho primero de la sentencia, el juez ya ha valorado todos los informes médicos concluyendo en que no existe una esencial contradicción entre ellos, de modo que finalmente se acoge a la Propuesta Clínico Laboral realizada por la Mutua para establecer el cuadro clínico residual del trabajador.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal ' ad quem' puede revisar ' ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) o c) del art. 193 de la LRJS ), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, y debe indicarse una redacción alternativa al hecho probado que se pretende modificar.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18- 10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas). el con claridad del hecho probado tercero, el juez ha tomado en consideración el dictamen propuesta del EVI a la hora de establecer el cuadro de secuelas del accidente y en esa elección no se detecta error ni vulneración de las reglas de la sana crítica y siendo el criterio judicial prevalerte frente al subjetivo e interesado de parte, no procede acceder a la revisión que se postula que trata simplemente de sustituir la convicción judicial por la propia.

En el mismo motivo, pero en un segundo apartado pretende que se suprima del hecho probado tercero la afirmación de que 'no sube ni baja escaleras', señalando que si bien el juez se ha basado en el documento obrante al folio 74, del documento obrante al folio 123 se desprende que si tiene que subir o bajar escaleras cuando tiene que acceder a la oficina de dirección. Pero del citado folio (123) no se acredita error alguno del juzgador de instancia, pues en el referido documento se afirma lo mismo que en el folio 74, esto es, que no tiene que subir ni bajar escaleras por el taller, siendo pues una mera afirmación interesada de parte. Se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega como infringido el art. 137 3º del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social . Conforme al mismo, la invalidez permanente parcial se define legalmente como aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según señala el art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Esta Sala, en asuntos parecidos al presente ha insistido en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo.

En este caso el actor padece una limitación de la movilidad del tobillo que no alcanza el 50%, unido a una cojera y edema residuales. Por otro lado, su trabajo es de encargado, de modo que como se ha declarado probado no tiene requerimientos físicos más allá de la deambulación por el taller para controlar y supervisar el trabajo, donde ni siquiera debe subir o bajar escaleras. Su trabajo tampoco requiere carga de pesos, ni utilización de herramientas manuales ni posturas forzadas, de manera que ni el edema ni la cojera determinarán una mayor penosidad o dificultad en su trabajo que permita concluir que su rendimiento laboral se va a ver disminuido en un tercio o más.

En suma, el conjunto patológico no propicia situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 3º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Santiago , contra la sentencia de fecha 30 de julio del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Pontevedra , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa 'INASUS SL' debemos confirmar y confirmamos la sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.