Sentencia SOCIAL Nº 2791/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3519/2016 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 3519/16
Recursos de Suplicación - 003519/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2791/2017
En el Recursos de Suplicación - 003519/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000674/2015, seguidos
sobre cantidad, a instancia de Dª Angelica , asistida por el Graduado Social D. Rafael Segui Pastor contra
FONDO DE GARANTIA SALARIAL y D. JUAN MARTINEZ ROSALENY S.L.asistido por la letrado Dª Aurora
Vidal Climent, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda de reclamación de cantidad por trabajo en tiempo de descanso semanal y festivos, formulada por D. Angelica contra la empresa Juan Martínez Rosaleny, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones aducidas en su contra. Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. El actor D. Angelica , trabaja para la empresa demandada Juan Martínez Rosaleny, S. L., desde el día 25 de octubre de 2004, con la categoría profesional de conductor mecánico y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.600,00 euros. Por la empresa demandada se alega que el salario diario del actor es de 52,58 euros de promedio anual y que la antigüedad es de 30 de marzo de 2010. La relación laboral del actor con la empresa demandada se inició en fecha 25 de octubre de 2004, fecha a partir de la cual celebró diversos contratos temporales con la empresa demandada, si bien el actor no trabajó para la empresa demandada desde la finalización del contrato de 03 de septiembre de 2007 en fecha 22 de abril de 2009 y la celebración del siguiente en fecha 30 de marzo de 2010. El actor percibió en el periodo de septiembre de 2014 a julio de 2015 (320 días) salarios por importe de 16.824,93 euros. En el año 2015 el actor percibió 16.618,22 euros, sin contar la nómina de agosto de 2015, la cual no consta. (Folios 1 a 37 y 62 a 90 del actor y 40 a 43 y 50 a 58 de la demandada).

SEGUNDO. La empresa demandada se dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, rigiéndose por el Convenio Colectivo de Trabajo sectorial del Transporte de Mercancías por carretera de la Provincia de Valencia. (Folios 1 a 37 de la parte actora).

TERCERO. El actor alega en el hecho cuarto de su demanda que trabajó los días festivos: sábados 7 y 28 y domingos 1, 8, y 15 de junio de 2014; sábados 5, 12 y 26 y domingos 6, 13 y 27 de julio de 2014; sábado 5 y domingos 6, 14 y 21 de septiembre de 2014; sábados 11, 25 y 31 y domingos 13 y 26 de octubre de 2014; sábado 29 y domingos 4, 9 y 16 de noviembre de 2014; sábados 6, 13 y 27 y 7, 14 y 28 de diciembre de 2014; domingo 8 de febrero de 2015; sábados 14, 21 y 28 y domingos 15,22 y 29 de marzo de 2015; sábado 4, domingos 5, 12 y 19 y festivo 6 de abril de 2015 y sábado 30 y domingo 31 de mayo de 2015. En la vista oral la parte actora redujo su pretensión inicial a la cuantía de 4.687,56 euros. (Folios 45 a 60 y 69 a 124 de la parte actora).

CUARTO. De la pericial de la empresa demandada, la cual se da por reproducida dada se extensión, se desprende que el actor no trabajó el día 1 de junio de 2014; ni los días 26, 6 y 13 de julio de 2014; ni los días 5 y 6 de abril de 2015; ni el 31 de mayo de 2015. Así mismo de dicha pericial resulta que el 5 de septiembre de 2015 era viernes y el 6 de septiembre era sábado, que el 31 de octubre de 2014 era viernes y el 13 de octubre de 2014 era lunes y el 4 de noviembre de 2014 era martes. De donde se deduce una reclamación indebida de 12 días de sábados y domingos, por lo que habría que descontar 141,36 euros del festivo reclamado, más 8 domingos por ocho horas a 17,67 euros la hora 1.130,88 euros y 3 sábados por 4 horas a 17,67 euros, 212,04 euros, lo que hace un total de 1.484,28 euros de reclamación en exceso, resultando una condena subsidiaria en su caso de 3.203,28 euros. Así mismo de la prueba pericial practicada resulta que el actor dispuso del descanso semanal reglamentario de 45 horas, y las semanas que tuvo el descanso reducido de 24 horas o no tuvo descanso lo compensó en las tres semanas siguientes, sirviendo como descanso el tomado en el vehículo por estar debidamente acondicionado. (Documentos 59 a 76 y pericial técnica de la demandada).

QUINTO. El actor no es representantes unitario ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año.

SEXTO. Con fecha 17 de junio de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, de extinción de contrato y cantidad, celebrándose el intento conciliatorio el día 07 de julio de 2015, terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 13 de julio de 2015 se presentó la demanda de extinción de contrato y cantidad ante el Registro General de los Juzgados de lo Social de Valencia, habiendo tenido entrada en este Juzgado la demanda el día 14 de julio de 2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada Juan Martinez Rosaleny SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, que desestima la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por el actor que reclamaba cantidad por domingos y festivos trabajados en cuantía de 4.687,56 euros, cantidad que quedo así fijada en el acto oral del juicio, razonando que los discos tacógrafos aportados por el trabajador no acreditan la jornada laboral de quien conduce sino el tiempo que el motor del vehiculo se encuentra en marcha, por lo que opta por valorar como más adecuada la pericial aportada por la empresa, extraída de los propios ficheros del conductor, que acredita que el actor ha disfrutado de los períodos de descanso reglamentarios, en compensación a los festivos trabajados, por lo que no tiene derecho a compensación económica alguna.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el demandante en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS (aunque en el primero se cite, erróneamente, el apartado a) Como revisiones fácticas solicita las que sigue: 1.- La del hecho probado cuarto para que se sustituya la redacción de la sentencia por la siguiente alternativa: 'Que los días 1 de Junio del 2014 el actor estaba desplazado en Genr , los días 6 , 13 de Julio del 2014 , el actor estuvo desplazado respectivamente en Cortes y Bedenac, y los días 5 y 6 de Abril de 2015 estuvo desplazado en Vitel, y el día 31 de mayo del 2015, desplazado en Francia en la localidad de Sandaucort; dia 5 de Septiembre de 2015 era sábado. La empresa no señalaba documentalmente al actor la distribución de la jornada irregular, ni los días de descanso compensatorio, fijándose en el contrato de trabajo de lunes a domingo. La empresa no señalaba al actor la duración de los tiempos de carga y descarga, ni proporcionaba registro de las horas trabajadas diaria o semanalmente. El art. 28.5 del II Acuerdo general para el Transporte, según RDG de Empleo de 13.03.201º2 prescribe el derecho a un día laborable de permiso retribuido por cada día que el descanso semanal no puede llevarse a efecto en el domicilio del actor'. En apoyo de su pretensión revisora cita los documentos 120, 115, 116, 76, 71, arts 13 y 16 del Convenio de aplicación, el art 10.4 del RD 1561/95 y el art 28.4 letra s e y f del Acuerdo general de Transporte 2.- La adición al hecho probado cuarto, para incluir los días sábados y domingos que estuvo conduciendo o desplazado durante las anualidades del 2014 de la manera que sigue: 'Que el actor trabajó conduciendo o estuvo desplazado los sábados días 7 y 28 de Junio, 26 de Julio, 6 de septiembre, 11 y 25 de octubre, 29 de noviembre y 6,13 y 27 de diciembre del 2014:Los dias 14, 21 y 28 de marzo, 4 de abril, y 16, 23 y 30 de mayo del 2015. Que el actor trabajo conduciendo o estuvo desplazado los domingos días: 1.8. y 15 de Junio, 6,13 20 y 27 de Julio, 7,14 y 21 de septiembre, 12 y 26 de octubre, 2,9 y 16 de Noviembre y 7, 14 y 28 de diciembre del 2014, asi como 8 de febrero, 14,15, 21 ,22 y 29 de marzo, 4,5, 12 7 19 y 6 de abril, 30 y 31 de mayo del 2015. La empresa certificó a los efectos del Reglamento de la CE 561/2006 que los días 8-5 a 12-5 del 2014, 16-7 al 20-7, 29-11 a 2-12 del 2014, y 3-2 a 4-2, 7-7 a 9-7 y 22-3 al 24-3 del 2015 estuvo descansando cuando estuvo conduciendo el camión matricula .... FQD propiedad de la empresa, lo que el actor denunció a la Comandancia de la Guardia Civil de Picasent', cita como documentos 120 a 123, 115 y 116, 110, 109, 105 , 100, 103 102 996, 98 89, 81 a 85 76 a 78, entre otros, consistentes en certificados que acreditan la conducción en lugar del descansando tales días.

A la vista de la documental citada y aunque pudiera aceptarse en parte la alternativa fáctica pretendida, estima la sala que debe rechazarla por los siguientes motivos: 1.- Respecto a la primera de las revisiones porque no pueden aceptarse como hechos los negativos que contienen en la segunda parte de su alternativa fáctica al hecho cuarto, por ser reiterada la jurisprudencia que así lo ha venido considerando, sin fisuras.

2.- En cuanto a los días que se señalan como desplazados en diversas localidades, responden a partes de trabajo, que de forma excepcional en relación con otros, aunque tienen el sello de la empresa, no han sido firmados por la misma, por lo que su valor probatorio es relativo.

3.- Respecto a la cita de los sábados y domingos en los que se sostiene que el actor estuvo trabajando durante las fechas de 2014 y 2015 que se señalan, su mención no impediría considerar que han tenido su correspondiente descanso compensatorio, que es lo aceptoado por la sentencia de instancia.

4.- Por último, porque en los hechos no pueden incluirse citas de preceptos legales o reglamentarios, los cuales tienen su espacio de mención y valoración en el apartado correspondiente al derecho sustantivo.

Por tanto, procede el rechazo de la adición y revisión pretendida, ya que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo', lo que aquí no consta.



SEGUNDO .- Como infracciones sustantivas se citan el art 47 del RD 2001/1983 , arts 28.5 letras e y f de la Resolución de 13 de marzo del 2012, de la Dirección general de Empleo; el II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, BOE 29.3.2012 ; los arts 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts 16 y 17 del Convenio Colectivo de aplicación, y de los arts. 8.1 , 9.1 y 10 bis del RD 1561/1995 sobre jornadas espaciales de trabajo. Critica la parte recurrente que la sentencia valore negativamente los discos de tacógrafo, sin mencionar que los documentos base de la pretensión actora eran los partes de trabajo firmados y sellados por la empresa. Tras citar una sentencia de ésta sala, que resulta inaplicable al caso que resolvía la aplicación de un precepto convencional distinto al ahora alegado, señala que en base a las normas citadas como infringidas que los trabajadores del transporte no pueden ser de peor condición que los demás trabajadores nacionales, y que el actor no ha descansado el mínimo de 108 horas a la semana. Critica así la pericial aportada por la empresa, que entiende parcial. Por ultimo pretende de forma subsidiaria que se condene a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 1786,58 euros correspondientes a la retribución de un día por cada uno que no ha podido descansar en su domicilio, por trabajo en sábados y festivos.

Aceptando la sala la gran dificultad probatoria que acompaña al demandante, a la vista de que la facilidad probatoria se encuentra en la empresa, debemos no obstante, aceptar la mayoría de las afirmaciones de la sentencia de instancia, pues las razones en las que se fundamenta para rechazar la demanda y la valoración probatoria que efectúa, no han sido desvirtuadas en un recurso de la entidad sumaria y extraordinaria como el de suplicación. Aunque es cierto que la sentencia de instancia no menciona los partes de trabajo, limitándose a señalar que los discos tacógrafos carecen de la correspondiente prueba pericial y no prueban que los viajes que señalan fueron efectivamente efectuados pr el actor, sino solo por el camión, tales partes no incluyen en algunos casos la firma de la empresa, y tampoco pueden acreditar que no se haya llevado a cabo el descanso compensatorio con posterioridad a la realización de la actividad laboral en sábados y domingos.Y ese dato es, precisamente, el que se incluye en la prueba pericial aportada por la empresa, y tampoco pueden acreditar que no se jaya llevado a cabo el descanos compensatorio con posterioridad a la realización de la actividad laboral en sábados y domingos. Y ese dato es, precisamente, el que se incluyew en laprueba pericial aportada por la empresa, que es valorada en la instancia como acreditativa de que, los trabajos efectuados en sábados y domingos, que formaban parte de la jornada habitual del conductor demandante fueron compensados con descanso en los plazos legales.

Por tanto, es imposible a la sala efectuar una valoración distinta de la prueba pericial practicada en el juicio, ya que era precisamente en ese acto en el que se podían llevar a cabgo las aclaraciones oportunas al perito o solicitarle que señalase la documentación que le fue entregada para realizar tal informe, a fin de analizar si la misma era parcial o falta de objetividad.

En conclusión, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procecede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicaicón perosnal de dicha ley que establece: 'En los términos y con alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d). En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social (...).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Angelica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de los de VALENCIA, de fecha 28 de Julio del 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3519 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.