Sentencia SOCIAL Nº 2792/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 203/2021 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 203/21-H Sent. Núm. 2792 /2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS/A. SRES/A.

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ

DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 19 de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2792 /2022

En los recursos de suplicación interpuestos por el demandante D. Evelio y las demandadas ABENGOA ENERGÍA, SA, ABEINSA INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE, SA y ABEINSA BUSINESS DEVELOPMENT, SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº. 6 de los de Sevilla, autos nº 107/2018.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evelio contra ABENGOA ENERGÍA, SA, ABEINSA INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE, SA y ABEINSA BUSINESS DEVELOPMENT, SA, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/10/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Evelio, mayor de edad y DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta y dependenca de Abeinsa Infraestructuras y Medio Ambiente, S.A., desde el día 8/01/07, - teniendo lugar conversión de contrato temporal en indefinido el 1/03/12 -, y produciéndose la subrogación por parte de Abeinsa Business Development, S.A. en todos los derechos y obligaciones del actor en fecha 1/01/13, con una categoría profesional de ingeniero de ingreso y un salario diario a efectos de despido de 98,58 Euros

brutos, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

A la relación laboral le resultaba de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

D. Isidoro envió e-mail, en fecha de 28 de diciembre de 2016, en relación a la retribución variable de 2015, en el que informó sobre el reconocimiento del mismo para el año 2015, y la no asignación del variable como los del año 2016.

Se dan por reproducidos nóminas, conversión de contrato de trabajo, correo electrónico emitido, informe de vida laboral del actor y Convenio Colectivo (docs. 1 y 5 del ramo de prueba de parte demandada y docs. 2 a 34, 37, 38 y 51 del ramo de prueba de parte actora).

SEGUNDO.-Abeinsa Business Development, S.A. comunicó a la Autoridad Laboral con fecha 1/8/16 la decisión de comenzar un ERTE, con el correspondiente inicio del periodo de consultas para la suspensión de los contratos de trabajo de carácter colectivo, aceptar a empleados de la empresa ubicados dentro del territorio de Andalucía, con el número total de 465 trabajadores, resultando afectados 205 trabajadores.

En fecha de 29 de Mayo de 2017, Abeinsa Business Development, S.A. (ABD) comunicó a los representantes de los trabajadores del centro de trabajo de Campus Palmas Altas de Sevilla, la intención de iniciar procedimiento colectivo de suspensión y de extinción de contratos que afectaba al centro de trabajo de ABD en Campus Palmas Altas.

El 1 de Junio de 2017, se reunió de representantes sindicales de ABD del centro de trabajo Campus Palmas Altas y comunicó a la demandada ABD los componentes de la Comisión negociadora.

El 20 de junio de 2017, se levantó acta del inicio del período de consultas del ERE en ABD, en cuyo punto primero se recogía: 'La empresa hace entrega a la representación de los trabajadores de la comunicación de apertura del período de consultas del procedimiento de regulación de empleo, junto con la documentación adicional para un mayor conocimiento de las causas que motivan la medida. Se hace entrega de dicha documentación en formato digital, comprobándose por parte de la representación de los trabajadores que se ha aportado toda la documentación que se relaciona en el Anexo I entregado junto con la comunicación de apertura del período de consultas, siendo posible la apertura y acceso a los archivos informáticos entregados'.

Se le acompañaba los siguientes documentos:

- Documento 1: Poderes del representante legal de la empresa.

- Documento 2: Memoria explicativa de las causas de la extinción de los contratos.

- Documento 3: Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados.

- Documento 4: Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

- Documento 5: Periodo previsto para la extinción de los contratos de trabajo.

- Documento 6: Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados.

- Documento 7: Copia de las comunicaciones dirigidas a los trabajadores o sus representantes legales de su intención de iniciar el procedimiento.

- Documento 8: Información sobre la composición de la Comisión o hora.

- Documento 9: Documentación económica.

- Documento 9.1: Cuentas anuales auditadas del ejercicio 2013 de ABD.

- Documento 9.2: Cuentas anuales auditadas del ejercicio 2014 de ABD.

- Documento 9.3: Cuentas anuales auditadas del ejercicio 2015 de ABD.

- Documento 9.4: Cuentas anuales del ejercicio 2016 de ABD.

- Documento 9.5: Cierre diciembre de 2016 y marzo de 2017 ABD.

- Documento 9.6: Cuentas anuales auditadas consolidadas Abengoa ejercicio 2013.

- Documento 9.7: Cuentas anuales auditadas consolidadas Abengoa ejercicio 2014.

- Documento 9.8: Cuentas anuales auditadas consolidadas Abengoa ejercicio 2015.

- Documento 9.8: Cuentas anuales auditadas consolidadas Abengoa ejercicio 2016.

- Documento 10: Informe sobre la situación productiva.

- Documento 11: Otra documentación económica y productiva

- Documento 11.1: Documentación concursal.

- Documento 11.1.1: Solicitud 5. bis.

- Documento 11.1.2: Decreto de admisión.

- Documento 11.1.3: Solicitud de homologación febrero.

- Documento 11.1.4: Solicitud de homologación abril.

- Documento 11.1.5: Solicitud de homologación noviembre.

- Documento 11.1.6: Acuerdo de espera.

- Documento 11.1.7: Plan de viabilidad febrero de 2016.

- Documento 11.1.7.1: Plan de viabilidad marzo de 2016.

- Documento 11.1.7.2: Plan de viabilidad agosto de 2016.

- Documento 11.2: Hechos relevantes comunicados a la Comisión nacional del mercado de valores.

- Documento 12: Medidas sociales de acompañamiento.

En fecha de 22 de junio de 2017, ABD comunicó a la autoridad laboral el inicio del período de consultas con la Comisión negociadora.

El 26 de junio de 2017, se levantó acta de la segunda sesión del período de consultas del ERE, donde la representación de los trabajadores, manifiesta que tras analizar la documentación remitida en la anterior reunión, precisa información sobre 5 puntos. Tras la exposición por parte de la empresa, la representación legal de los trabajadores solicita información adicional en relación a 4. Finalmente, la representación de los trabajadores solicita documentación completa En fecha de 29 de junio de 2017, se levantó acta de la tercera sesión del

período de consultas del ERE. En el punto primero de dicha sesión, la empresa pone a disposición información y documentación en relación a la documental adicional que se solicitó la representación de los trabajadores en la sesión anterior.

El 3 de julio de 2017, se levantó acta de la cuarta sesión del período de consultas del ERE. La representación de los trabajadores pregunta por la documental solicitada la sesión anterior, en concreto el censo de la plantilla o la aclaración de la falta de coincidencias en las categorías y en el organigrama de la compañía. La representación de la empresa indica que no existe organigrama.

En fecha de 5 de julio de 2017, se levantó acta de la quinta sesión del período de consultas del ERE, en el que se establecía que el período de consultas se cerraba con el resultado de sin acuerdo.

ABD comunicó a la autoridad laboral el 20 de Julio de 2017 la finalización del período de consultas sin acuerdo entre las partes, - siendo la decisión de la empresa de proceder a la extinción del contrato del trabajo de carácter colectivo de cierto número de trabajadores, entre los que se encontraba el actor -, e informó a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el 28/07/17 su decisión sobre la suspensión de contratos, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial que inicia el procedimiento Se aprobó la memoria explicativa de las causas de extinción de los contratos de trabajo, en Junio de 2017.

Se establecieron criterios de designación de los trabajadores afectados por

la medida.

Se dan por reproducidos los docs. 24, 25 y 27 del ramo de prueba de parte demandada y doc. 5 del aportado por la parte demandada a requerimiento judicial.

TERCERO.-El actor ya estuvo incluido en Expediente temporal de suspensión de contrato llevado a cabo por ABD, S.A., que afectó a 41 trabajadores, en el periodo 23/8/16 a 17/6/17 (doc. 36 del ramo de prueba de parte actora).

CUARTO.-ABD, S.A. presentaba:

En la cuenta de perdidas y ganancias del ejercicio de 2014, un resultado del ejercicio de 21.616 (en miles €) y un importe neto de la cifra de Negocio de 58.804 (en miles €) (Doc. 14 del ramo de prueba de parte demandada).

En la cuenta de perdidas y ganancias del ejercicio de 2015, un resultado del ejercicio de 308.192 (en miles €) y un importe neto de la cifra de Negocio de 36.689 (en miles €) (Doc. 15 del ramo de prueba de parte demandada).

En la cuenta de perdidas y ganancias del ejercicio de 2016, un resultado del ejercicio de 126.478 (en miles €) y un importe neto de la cifra de Negocio de 10.000 (en miles €) (Doc. 16 del ramo de prueba de parte demandada).

Para el primer trimestre del año 2017, unas pérdidas de 3.743 miles de euros (Doc. 17 del ramo de prueba de parte demandada).

QUINTO.-Se aprobó un Plan de Viabilidad, que dio lugar a un proceso de adaptación a un nuevo organigrama, en el que los grupos de negocio pasaría a integrarse en verticales (doc. 23 del ramo de prueba de parte demandada).

SEXTO.-Abeinsa Business Development, S.A. forma parte del Grupo Abengoa, del que se relacionan Instalaciones Inabensa S.A, Abengoa Research S.L, Abengoa Bionergía Nuevas Tecnologías S.A, Abeinsa EPC S.A, Abencor Suministros S.A, Negocios Industriales y Comerciales S.A, Abeinsa Engineering S.L.U, Abengoa Solar New Technologies S.A, Abengoa Bionergía Inversiones S.L, Nicsa Negocios Industriales y Comerciales S.A, Simosa S.A y Simosa IT S.A., todas las cuales han tenido procedimientos de EREs y/o ERTEs (docs. 30 a 60 del ramo de prueba de parte demandada).

SEPTIMO.-Abeinsa Business Development, S.A., - con CNAE 7112 servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con asesoramiento técnico -, se constituyó el 19/11/12, por tiempo indefinido, con domicilio social en la C/ Energía Solar nº 1 de Sevilla y tiene por objeto social principal la realización de estudios, informes, proyectos, dirección y supervisión de obras, consultoría y servicios, diseño, proyectos, dirección y supervisión de obras, consultoría y diseño, operación y mantenimiento, conservación, suministro, distribución, compra, venta de toda clase de obras, tanto públicas como privadas, incluyendo inmuebles, edificios, instalaciones y equipos, así como las obras civiles o de edificación complementarias y la fabricación auxiliar respecto dichas actividades, incluyendo expresamente de las actividades de montaje y reparación y de mantenimiento y reparación de instalaciones térmicas en edificios. Asimismo, constituye el objeto social, la promoción, organización de actividades en el mercado de aprovechamiento energéticos de los residuos agrícolas, forestales biomasa y cultivos agroenergéticos, así como la producción de tales productos y derivados de los mismos. Igualmente, constituye su objeto social la realización de todas las tareas, funciones y servicios necesarios para la gestión de la energía eléctrica propia o de terceros en el mercado eléctrico; actual en el mercado de producción de energía eléctrica, ya sea como sujeto agente o como sujetos no agente; actuar en nombre propio o ajeno, por cuenta ajena o por cuenta propia, como representante directo o indirecto, o en cualquier otra modalidad de terceros, en el mercado de producción de energía eléctrica.

Abengoa Energía S.A. - con CNAE 45.2, construcción en general de inmuebles y obras en ingeniera civil producción de energía hidroeléctrica -, fue constituida el 17/6/10, con domicilio social el C/ Energía Solar nº 1 de Sevilla y cuyo objeto social actual es la promoción, organización y explotación de actividades y negocios, la dirección y supervisión de obras e instalaciones de todo tipo, consultoría y servicios, diseño, la prestación de servicios de ingeniería conceptual, básica y de detalle, construcción, suministro de equipos, montaje, pruebas; se encuentra en situación mercantil activa. Abeinsa Infraestructuras Medio Ambiente, S.A. fue constituida el 5/10/1990, con domicilio social el C/ Energía Solar nº 1 de Sevilla y cuyo objeto social es la promoción, organización y explotación de actividades y negocios, que guarden relación con: 1.- La ingeniería y construcción, reparación, rehabilitación, consolidación, restauración, decoración, ornamentación, conservación y

mantenimiento, tratamiento y distribución, dirección y supervisión, consultoría y servicios, pruebas y puestas en marcha, operación, compra, venta ejecución de toda clase de obras...2.- Las instalaciones para la construcción en general, montaje, suministro, almacenaje y comercialización de materiales de todo tipo, reparación, consolidación, restauración, conservación y mantenimiento de la citada instalaciones...3.- Gestión de residuos sólidos...4.- Todos los servicios relacionados con el medio ambiente..5.- Servicios administrativos y de la información...6.- Servicios de consultoría, asesoría, dirección, estudio, análisis, elaboración de informes y control, desarrollo y soporte en aplicaciones informáticas, ofimática, de telecomunicaciones, redes y autopistas de la información...7.- Fabricación, transporte y venta de todo tipo de equipos industriales, incluyendo equipo al tratamiento y depuración de aguas..8.- La importación y exportación de útiles, herramientas, materiales, suministros y más elemento necesario para la fabricación de equipos industriales, 9.- Servicios de diseño, instalación, explotación, análisis de información y toma de decisión de gestión de cuencas hidrográficas...10.- Servicios industriales asociados al agua y residuos... Se dan por reproducidos docs 64 a 66 del ramo de prueba de parte demandada.

OCTAVO.-El actor causó baja médica el 12/07/17, con alta el 20/07/17, y posteriormente de nuevo baja el 2/08/17 (docs. 4.2 y 4.3 del ramo de prueba de parte demandada).

NOVENO.-Abeinsa Business Development, S.A. emitió el 11/12/17 carta al actor por la que, con fecha de efectos del mismo día, procedía su despido, dadas las causas productivas-organizativas concurrentes en tal empleadora, a tenor del artículo 52 del ET, dentro del contexto económico negativo en el que se situaba tal empresa, con pérdida y disminución de ingresos, haciéndose constar las causas objetivas mediatas e inmediatas de la situación organizativa y productiva de la empresa, que justificaban la adopción de la medida incentiva que le afectaba y que se dan por reproducidas, reconociéndole la puesta a disposición, de forma simultánea a la entrega de la comunicación, de la indemnización legalmente prevista de 19.903,27 Euros, mediante entrega del cheque, así como la puesta a su disposición de la liquidación final en la fecha prevista para la extinción.

Se dan por reproducidas carta de despido y liquidación de haberes y finiquito (doc nº 2 y 3 del ramo de prueba de parte demandada y doc nº 1 del ramo de prueba de parte actora).

DECIMO.-Abeinsa Business Development, S.A. contaba con los siguientes proyectos a la fecha del despido:

- B2E Immingham & Hull, cuya entrega se encontraba retrasada al mes de agosto de 2017.

- B2E Casei Gerola, cuya entrega se realizó en junio de 2017.

- B2E Grangermouth, fue entregada y finalizada en octubre de 2017.

- PV BRN Argelia, cuya entrega se realizó en junio de 2017.

- CCGT Guillermo Brown, cuya entrega se realizó en junio de 2017.

- PV Las Cumbres Argentina, cuya entrega se realizó en junio de 2017.

- PV Minera Exar Argentina, cuya entrega se realizó en junio de 2017.

- COG Romatex Apoyo a México, cuya entrega se realizó en junio de 2017.

- STET Dubai Solar Park, entregada y finalizada en julio del 2017.

- B2E Les Awirs, ha sido entregada y finalizó en agosto de 2017.

- CFPP Dosab, entregada, en ronda final y entrega de oferta fue revisada en agosto de 2017.

- ENSE DISA, entregada en agosto del 2017.

- WTE Dubai, ha sido entregada, en ronda final y entrega de oferta fue revisada en julio de 2017.

- WTE Deonar Mumabi, tenía prevista la fecha de entrega en junio de 2018.

- WTE México DF, entregada.

- CCGT Eggborough, se entregó en septiembre 2017 y variante en octubre de 2017.

- ENSE STEP Irán 32 lazos entregada en junio de 2017.

UNDECIMO.-Abengoa Energía S.A. y Abeima han subrogado a 202 trabajadores de los 245 correspondientes a ABD S.A.

Se dan por reproducidos relación de trabajadores subrogados en Abril del 2017 y durante el 2018 por parte de ABD, Abeima y Abengoa Energía, así como las comunicaciones remitidas a los trabajadores sobre la subrogación de los mismos a ABD, Abeima y Abengoa Energía S.A. (docs. 3 y 2 del aportado por la parte demandada a requerimiento judicial), informe de vida laboral de ABD, Abeima y Abengoa Energía S.A (doc.4 del aportado por la parte demandada a requerimiento judicial) y testifical del Sr. Florentino.

DECIMOSEGUNDO.-No consta que el demandante sea o haya sido durante el último año, anterior al despido, representante legal de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.-El actor presentó el día 5/01/18 papeleta de conciliación, cuyo acto se celebró el 29/01/18, con el resultado que consta en autos (folio 28), lo que dio lugar a la demanda origen de los autos.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte actora y las partes demandadas, que han sido impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interponen, por un lado el actor, al amparo de la letra c) del art. 193 letra LRJS, y las empresas 'Abeinsa Business Development S.A.', 'Abeinsa Insfraestructuras Medio Ambiente S.A.' y 'Abengoa Energía S.A.', al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido y les condenó solidariamente al pago de sus consecuencias económicas, por haberse descapitalizado fraudulentamente a la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.', trasvasando sus proyectos a las empresas 'Abengoa Energía S.A.' y 'Abeinsa Insfraestructuras Medio Ambiente S.A.' - pertenecientes al mismo grupo empresarial- y a una gran parte de sus trabajadores.

El recurso de las demandadas va dirigido a que se declare la procedencia del despido, por la concurrencia de las causas organizativas y productivas alegadas en la carta de despido para justificar la extinción objetiva del contrato de trabajo, así como la inexistencia de responsabilidad solidaria, y para ello, estas recurrentes alegan cinco motivos del art. 193 LRJS, tres de la letra b) y dos de la letra c).

El demandante también recurre solicitando la condena solidaria, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS.

Consta la impugnación de las todas las partes.

SEGUNDO.- I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que 'el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).'...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Fijados los criterios sobre los que se debe analizar la revisión de hechos, la primera petición de las codemandadas tiene por objeto el hecho probado noveno de la sentencia, para que se modifique su redacción, a fin de que se introduzca en el relato fáctico una valoración sobre el contenido de la carta de despido por causas organizativas, productivas y económicas, pretendiendo la transcripción de la carta de despido, motivo de revisión que no puede prosperar por ser innecesaria ya que este hecho da por reproducida la carta de despido, lo que permite que sea valorada por la Sala, sin necesidad de su transcripción en el relato fáctico.

III.-A continuación pretende la adición en el hecho probado undécimo, para que figure que la subrogación de 138 trabajadores de ' Abeinsa Business Development S.A.' por ' Abengoa Energía S.A.' fue el 'abril de 2.017', y que por 'Abeinsa Infraestructuras y Medioambiente' ha contratado y/o subrogado a 60 trabajadores de ABD S.A., y Abengoa Organización y Mantenimiento S.A. ha contratado y/o subrogado en fecha agosto de 2.016 a 1 trabajador de ABD S.A. y, a fecha de febrero de 2.017 a 3 trabajadores de ABD S.A.', revisión que no podemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que la subrogación de trabajadores por otras empresas del grupo Abengoa, no puede obviar el hecho de que una gran parte del personal de 'Abeinsa Business Development S.A.', 138 trabajadores, fuera subrogado por la empresa 'Abengoa Energía S.A.' y 'Abeinsa Infraestructuras y Medioambiente'.

IV.-Asimismo, se interesa en el recurso la adición de otro párrafo al hecho probado undécimo como 'bis', en el que se declare que ' Tras la implantación de esta nueva estructura organizativa que tuvo lugar en marzo de 2.017, ABD siguió con actividad y personal propio, contando con plantilla propia y disponiendo de 25 proyectos para el desarrollo de su actividad', revisión que tampoco puede prosperar ya que se justifica en la memoria aportada al ERE en el que se extinguió el contrato de trabajo de la actora y otros trabajadores por la empresa ' Abeinsa Business Development S.A.', y en las actas y documentación aportada en dicho expediente que no dejan de ser documentos elaborados por la propia empresa en apoyo de sus pretensiones.

Además, los proyectos mencionados finalizaban, a excepción de uno de ellos, en junio y julio de 2.017, es decir, con anterioridad al despido de la actora que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2.017, por lo que no acreditan la pervivencia de la actividad económica de la empresa ' Abeinsa Business Development S.A.' lo que nos conduce a la denegación de la revisión solicitada dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

TERCERO.-I.-Entrando en el primero de los motivos de censura jurídica de las codemandadas suplicantes, alegan la infracción del art. 44 ET por la inexistencia de sucesión de empresa, y, por ello, no procede declarar la responsabilidad solidaria de Abengoa Enería S.A. y Abeinsa Infrauestruturas Medioambiente S.A..

II.-En este punto, debemos recordar que esta misma cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal de 30 de septiembre de 2021 (Rec. 320/2020), donde damos las razones por las que no tiene acogida esta petición de las demandadas. Así, de la lectura de la sentencia instancia, podemos concluir que en sus razonamientos no se considera improcedente el despido de la actora por la existencia de una sucesión entre las empresas demandadas en sentido estricto, sino que se suma para ello de forma cardinal la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'. Y ello es así, por cuanto si observamos en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de primer grado, se declara que hubo un travase fraudulento de la empresa ' Abeinsa Business Development S.A.' a las otras dos condenadas, descapitalizando aquella, que dejó de asumir los proyectos que habitualmente le eran encomendados en el campo de la energía, que pasaron a ser desarrollados por la empresa 'Abengoa Energía S.A.' y 'Abeinsa Infrauestruturas Medioambiente S.A.', que asumieron la mayor parte de la plantilla de 'Abeinsa Business Development S.A.', 138 trabajadores, por lo que aunque es cierto que no hubo una transmisión de proyectos concretos y determinados, sí que hubo una asunción de personal especializado para la realización de estos proyectos, que configura un supuesto 'análogo', como declara la sentencia de instancia a la sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

En relación con la doctrina del 'levantamiento del velo' declara la sentencia del Tribunal Supremo 26 diciembre 2001 (RJ 2002292) que hay cuatro supuestos que llevarían aparejada la condena solidaria y que son: ' a) constitución de un grupo de empresas para llevar a cabo el ocultamiento del patrimonio en fraude de los acreedores; aquí la solidaridad derivaría del artículo 6.4 del Código Civil , sobre actuación fraudulenta, y del artículo 24.1 de la Constitución Española , sobre tutela judicial efectiva. b) empresa creada lícitamente pero con confusión en la dirección y en la administración, y con patrimonio común e indiferenciado con la persona de su propietario; la solidaridad provendría del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , al constituir las diversas sociedades una comunidad de bienes. c) inexistencia de actuación fraudulenta o de confusión patrimonial, sino constitución de un grupo de empresas lícitamente, estando perfectamente diferenciados los patrimonios, pero prestando servicios los trabajadores indistintamente para las empresas o personas que actúan a su vez como empresarios; la solidaridad enlazaría con la prestación indiferenciada de servicios. d) supuestos que generan la responsabilidad de los administradores a la luz de reglas contenidas en la Ley de sociedades anónimas o en la de responsabilidad limitada; la solidaridad arrancaría de normas contenidas en esas leyes sobre sociedades de capital'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2003 (RJ 2004825) citando la de 25 mayo 2000 (RJ 2000, 4799) (recurso 895/1999), declara que ' levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas.... Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento'.

En este caso bajo la apariencia de una reestructuración organizativa del grupo Abengoa, las empresas 'Abengoa Energía S.A.' y 'Abeinsa Infrauestruturas Medioambiente S.A.' asumen los proyectos que se pudieran encomendar tradicionalmente a la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.' y a 138 de sus trabajadores, dejando a esta última empresa con una muy escasa actividad productiva, con pocos trabajadores en abril de 2.017, lo que genera la imposibilidad de obtener ingresos que produce la deficitaria situación económica y un exceso de plantilla, por lo que es evidente que con la reducción de actividad económica de la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.', buscada de propósito, y la asunción de su actividad y trabajadores por las empresas 'Abengoa Energía S.A.' y 'Abeinsa Infrauestruturas Medioambiente S.A.', se creó una situación económica deficitaria y una causa productiva para justificar el despido de la actora y otros trabajadores, lo que es inadmisible ya que su situación económica no estaba motivada por la menor actividad en el sector de la energía, sino por una reducción artificial de los proyectos en la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.', con la complicidad de la empresa ' Abengoa Energía S.A.', lo que genera la responsabilidad solidaria de ambas empresas por la improcedencia del despido de la demandante.

III.-Lo hasta aquí razona, viene a confirmar el criterio del Juzgador de instancia, y sirve para desestimar el recurso de la parte actora, cuando alega que no se ha condenado de forma solidaria, siendo evidente que sí consta tal conclusión en la sentencia de primera grado, e incluso es reconocida por las demandadas en su escrito de impugnación.

CUARTO.-I.-Por último las empresas recurrentes denuncian en el recurso la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, alegando la concurrencia de la causa productiva y organizativa que justifica la extinción objetiva del contrato de trabajo de la recurrente.

II.-En relación con la concurrencia de las causas económicas, organizativas y productivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 2013 (RJ 2013969) citando la de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1899) declara que: ' Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del artículo 52 c) Estatuto de los Trabajadores o bien 'causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción'. .... la justificación de las 'causas técnicas, organizativas o de producción' requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una mejor organización de los recursos'. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 13-2-2002 (RJ 2002, 3787), rec. 1436/2001 ; 19-3-2002 (RJ 2002, 5212), rec. 1979/2001 y 21-7-2003 (RJ 2003, 7165), rec. 4454/2002 ).'

En estos casos el control jurisdiccional de la medida empresarial de cesar al trabajador como consecuencia de una disminución de los encargos realizados, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.006 (RJ 2006/3971) se ha de limitar 'a comprobar si tales medidas... es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta del 'buen comerciante''.

La citada sentencia al interpretar el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, declara que las ' causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, son equivalentes a 'problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales'.

El artículo 51 define las causas técnicas, organizativas y productivas que justifican un despido, concretándolas en la existencia de cambios o modificaciones en la organización de la empresa o en el mercado en el que desarrolla su actividad comercial, y así dispone que: 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.', por lo que es necesario para que se estime la procedencia de la extinción objetiva del contrato de trabajo que se acredite la existencia de una modificación sustancial en las condiciones que ha desarrollado su actividad la empresa, bien en cuanto a los sistemas de trabajo, o en su organización, o se demuestre una disminución de la rentabilidad de la empresa por pérdida de clientes.

Por ello en el supuesto en que la supresión de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario.

Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa, siendo así que los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica.

El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas.

En este caso las empresas recurrentes alegan que en la fecha de tramitación del ERE la empresa ' Abeinsa Business Development S.A.' disponía de 25 proyectos y 41 trabajadores, por lo que la finalización de estos proyectos y ante la ausencia de nuevos proyectos que exista un exceso de plantilla, así como que a consecuencia de la implantación de un nuevo organigrama, justifican la procedencia del despido de la actora, motivo jurídico que no puede prosperar.

Planteado así el objeto del recurso, de nuevo nos debemos apoyar en la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2021 (Rec.320/2020), donde ante esta misma situación resolvemos que si bien las empresas recurrentes tratan de justificar el despido en causas organizativas y productivas, es evidente que ha existido un desmantelamiento de la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.' ante la reducción paulatina de proyectos y personal acaba con 41 trabajadores en abril de 2.017, por lo que en verdad ha existido una descapitalización hacia la empresa 'Abengoa Energía S.A.' y 'Abeinsa Infraestructuras y Medioambiente', y una creación artificiosa de una situación deficitaria, que ha perjudicado a la actora, por lo que existe una actuación fraudulenta de las empresas que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Por todo lo anterior, procede desestimar los recursos interpuestos por la representación Letrada tanto de la parte actora como de las demandadas, confirmando la sentencia de instancia.

Atendiendo a lo anterior, sin imposición de costas a la parte actora por goza del beneficio de asistencia gratuida (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción). Y que la desestimación del recurso entablado por las codemandada comporta la imposición de las costas causadas, concretadas en los honorarios devengados por la representación Letrada del actor por la redacción del escrito de impugnación en la cuantía que se especifica en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que procede desestimar los recursos interpuestos por la representación Letrada tanto de la parte actora como de las demandadas, confirmando la sentencia de instancia.

Se impone a las codemandadas la obligación de abonar al Sr. Letrado la cantidad de 600 euros, más IVA, en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso. Sin costas para el trabajador recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-0320-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0203-21 especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0203-21].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.