Sentencia Social Nº 2793/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1297/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8024566

mm

Recurso de Suplicación: 1297/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 6 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2793/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion y Sociedad Española de Instalaciones de Redes Telefónicas, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 29 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 440/2015 y siendo recurridos Comfica Soluciones Integrales,S.L., Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Visitacion debo declarar y declaro NULO RADICAL el despido articulado sobre la misma, con efectos de 02/02/2015, condenando a la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFÓNICAS SAU, a estar y pasar por la anterior declaración y a readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido.

Condeno solidariamente a SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFÓNICAS SAU y a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL a abonar el complemento de incapacidad temporal hasta el 100% del salario base, antigüedad y plus convenio del periodo 02/02/2015 hasta 25/07/2015

En concepto de daños y perjuicios, condeno solidariamente a SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFÓNICAS SAU y a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL a abonar a la actora un total de 15.355,99 €.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos personales y profesionales:

Visitacion , titular de DNI NUM000 , antigüedad de 05/03/2013, categoría de OPERARIO y salario diario de 55,05 € (incluido el prorrateo de pagas extraordinarias) -documento 9 actora-.

Prestaba servicios para la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIONES REDES TELEFÓNICAS SAU (en adelante SEIRT), dedicada a la actividad de INSTALACIONES TELEFÓNICAS.

SEGUNDO.- La mercantil comunicó en fecha 30/01/2015 y efectos de 02/02/2015 a la actora su despido por causas objetivas del art. 52. d ET (Documento 16 de la actora que se da por reproducido).

La indemnización que se valora en 2.208,67 euros se reconoce haber sido percibidos por la actora

Se alegan ausencias por encima del umbral establecido en el art. 52 d) del ET , a saber:

Periodo de referencia: 01/12/2014 a 30/01/2015

Jornadas hábiles:

Periodos de ausencia:

Jornadas hábiles de ausencia: 61

Índice absentismo:

Periodo de referencia: 15/09/2014 a 17/09/2014

Jornadas hábiles:

Periodos de ausencia:

Jornadas hábiles de ausencia: 3

Índice absentismo:

Periodo de referencia: 23/06/2014 a 02/07/2014

Jornadas hábiles:

Periodos de ausencia:

Jornadas hábiles de ausencia: 10

Índice absentismo:

Jornadas hábiles en el transcurso del año 221

TERCERO.- El informe de la empresa aportado en el plenario (documento 3 demandada) establece los siguientes periodos de Incapacidad Temporal y contingencia

23/06/2014-02/07/2014: 10 días por Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional

15/09/2014-17/09/2014: 3 días por Enfermedad Común

01/12/2014-02/02/2015: 64 días por enfermedad común

Por accidente de trabajo estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 23/06/2014 al 02/07/2014 (documento 17 y 17 bis actora)

Por aborto espontáneo estuvo en situación de Incapacidad Temporal (documento 18 a 21 actora) desde el 15/09/2014 a 17/09/2014.

Por causa no especificada la actora estuvo en situación de Incapacidad Temporal (documento 32 actora) desde el 01/12/2015 al 25/07/2015.

A fecha del despido la actora estaba embarazada de 16 semanas (documento 23 actora)

La actora dio a luz el NUM001 /2015, estando desde ese momento en descanso por maternidad (hecho conforme)

CUARTO.- En el periodo de 90 días anteriores al despido de la actora no se han producido despidos; en los 90 días posteriores se han producido 35 despidos todos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas; siendo en el último año, el único trabajador o trabajadora que ha sido por la letra d) del art. 52 del ET (documento a folio 303 actuaciones)

Sexto.- La demandada era conocedora que en el mes de septiembre de 2014 la actora tuvo un aborto espontáneo, siendo un hecho comentado en su lugar de trabajo (testifical Sra. Elisabeth y Sr. Luis María ).

Su inmediato superior Don. Luis María se enteró del despido por comunicación de la actora, que en ese momento también le dijo que estaba embarazada. La consideraba una buena trabajadora que incluso fue reclutada por Don. Luis María . Al pedir explicaciones a recursos humanos, que se encuentran en Madrid, le alegaron los problemas económicos de la compañía para el despido (testifical Don. Luis María ).

Algunos empleados eran conocedores de la voluntad de la actora en quedarse embarazada, si bien no lo comunicó de manera expresa a la empresa su embarazo, ni tampoco fue informada de la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo (interrogatorio actora, testifical Sr. Heraclio )

Séptimo.- La codemandada COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SA (en adelante COMFICA) es accionista única de la codemandada SEIRT, dedicándose a la misma actividad (documentos 51 a 79 actora). Si bien desde el punto de vista comercial COMFICA se dedica al cliente MOVISTAR y SAIRT al cliente VODAFONE (testifical Don. Heraclio ), la prestación de trabajadores de ambas compañías y a ambos clientes es habitual, incluida la actora (testifical Doña. Elisabeth Don. Luis María ).

La codemandada SAIRT tiene convenio colectivo propio (BOE 09/10/2014)

Octavo.- Se agotó la conciliación administrativa previa (actuaciones). La actora presentó demanda el 24/02/2015 ante el Juzgado de lo Social 20 de Barcelona, que se declaró incompetente por razón del territorio por auto de 29/05/2015 ; presentando demanda ante el Juzgado de lo Social de Terrassa el 09/06/2015 (actuaciones)

Noveno.- Por providencia de 29/09/2015 se acordó segregar la reclamación de cantidad por salarios pendientes que se acumuló a la demandada de despido (actuaciones)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado cada una impugnó el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación de Visitacion sobre la base de dos motivos formulados al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), y se alega infracción de los artículos 1.1 y 1.2 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), así como del artículo 14 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) relación con la directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000.

Por su parte la presentación de SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIÓN DE REDES TELEFÓNICAS SAU articula recurso en base a dos tipos de motivos: en los dos primeros, formulados al amparo de la letra b) de la LRJS, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el último, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega ' infracción de la jurisprudencia en cuanto al establecimiento de los hechos probados y su valoración', sin cita de norma legal infringida alguna, si bien -por el contrario- se hace referencia a varias sentencias.

Ambos recursos han sido impugnados por la respectiva parte contraria.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, o subsidiaria improcedencia del despido objetivo notificado por carta de 30 de enero de 2015, con condena a la inmediata readmisión, abono de los salarios dejados de percibir y el abono por parte la empresa de una indemnización de 30.000 € por daño moral en virtud de las previsiones del artículo 183 LRJS . Pretende además que se declare que existe grupo laboral de empresas con extensión de la responsabilidad como empresas del grupo entre SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIÓN DE REDES TELEFÓNICAS SAU (en adelante, SEIRT) y la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.L.

La sentencia ahora recurrida analiza las causas de despido que se contienen la carta de comunicación y concluye que los ' hechos justificativos expresados el la comunicación de extinción no han quedado acreditados', pues se hace referencia a un periodo no computable por ser superior a los 20 días (de 1 de diciembre de 2014 a 30 de enero de 2015) y otro que tampoco es computable por tratarse de accidente de trabajo (del 23 de junio al 2 de julio de 2014); el tercer periodo tampoco sería computable por responder a un aborto espontáneo que es una patología relacionada con la maternidad. Y dado que estos son la totalidad de los períodos que se computan en la carta de despido para justificar el mismo, dicha decisión carece de causa fáctica justificadora, lo que implicaría -en un primer momento del análisis jurídico- la declaración de improcedencia del despido. Continúa analizando que habiendo quedado acreditado que la trabajadora estaba embarazada en el momento del despido, llegaríamos -en un segundo paso del análisis- a la declaración de nulidad objetiva por la razón prevista en la 53.4.b) del ET y 108.2.b) de la LRJS, normas que concretan como causa de nulidad la de estar ' la trabajadora embarazada'. Pero además ante la petición planteada en la demanda, analiza la posibilidad de declarar el despido nulo radical por existencia de discriminación en razón de sexo; a tal fin realiza un recorrido por la doctrina del Tribunal Constitucional, finalmente recogida en el artículo 96.1 LRJS (' Carga de la prueba en casos de discriminación') que señala que ' en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'; concluye dicho análisis señalando -tercer paso del análisis- que ' la parte actora ha aportado indicios de que el embarazo de la actora, o en todo caso exteriorizada la voluntad de la actora de ser madre, puede haber motivado el despido', añadiendo que

'Así, si bien no consta una notificación formal del embarazo, sí que era notorio que la actora tuvo un aborto espontáneo, lo cual deja a las claras su voluntad de ser madre. Y si bien en este segundo embarazo el círculo de conocimiento no fue notorio, sí que existió, por lo que no se puede descartar que se pusieran en marcha mecanismos informales de conocimiento para que dicha información llegar a quien tenía que tomar la decisión. Pero hay otros indicios que refuerzan esta conclusión; así, que el despido se mantuviera inédito hasta su consumación para el responsable directo -que manifestó que la actora era una buena trabajadora y por tanto no hubiera otros motivos para prescindir de ella-; o que sea el único trabajador que ha sufrido dicha modalidad, cuando con posterioridad se han producido un gran número (que hace pensar incluso en un fraude de ley por superación de los límites del art. 51.1 ET ) por causas POTE -que también fueron las que se le exteriorizaron al inmediato superior-; todo ello revela un sospechoso trato peculiar a la actora que refuerzan el indicio señalado'

Consecuencia de lo anterior es que establece una indemnización para la reparación integral del daño causados por la vulneración del derecho a la no discriminación -cuarto paso en el análisis- de 15.355,99 € calculada de acuerdo con el baremo de accidentes de tráfico vigente en el momento de los hechos.

Por último analiza la existencia de un posible grupo laboral, tal como le reclama la demanda. Acaba desestimando la propuesta señalando que:

'Las relaciones entre SEIRT y COMFICA no responden a dichas situaciones, verbi gratia, pues no aprecia la doctrina de los grupos laborales de empresas (en algunas resoluciones se habla de manera impropia de grupos patológicos), y que se resume en la señalada STS 19/12/2013 -recurso 37/2013 - (reiterada en la de 18/02/2014 -recurso 108/2013-), ya que no se ha acreditado la existencia de los elementos inveterados con las matizaciones expresadas en dichas resoluciones: -a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y abusiva unidad de dirección.-. Y se aprecia, básicamente porque no se vislumbra el elemento de fraude de la utilización del grupo empresarial.'

Sin embargo, a pesar de que entiende que no existe un grupo laboral analiza la existencia de una posible responsabilidad entre ambas codemandadas, a cuyo fin razona que el Tribunal Supremo

'ha reconocido la existencia de relaciones de solidaridad impropia en las relaciones laborales. Así la STS 03/06/2014 (rec. 1237/2013 ) señala 'La responsabilidad solidaria impropia impuesta por la ley tiene, normalmente, su origen en actos ilícitos civiles y en la necesidad de garantizar al perjudicado el resarcimiento de los perjuicios causados, el cobro de lo debido, pero puede ocurrir que tenga su origen en un contrato o en varios, como cuando se asegura el resarcimiento del daño causado por un incumplimiento contractual. La esencia de la solidaridad impropia es que la obligación de los codeudores no se funda en el mismo hecho o fundamento jurídico sino en distintos actos o en diferentes contratos, por lo que se habla de obligación 'in solidum' cuando son varias las personas deudoras de prestaciones idénticas, pero por obligaciones nacidas de hechos y fundamentos diferentes, cual, por ejemplo, ocurre en la responsabilidad del causante del daño y su aseguradora, en la del patrono por los actos de sus empleados ( art. 1903 del C.C .) y en las responsabilidades del arquitecto, constructor y dueño de la obra.

La jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo -que ha desarrollado dicha teoría en supuestos diversos- la denomina 'solidaridad impropia', 'imperfecta', 'in solidum' o 'por salvaguarda del interés social' (recogida entre muchas otras en la STS Sala 1 de 31/05/2011 ), y si bien se ha predicado en general para supuestos de responsabilidad extracontractual, también la ha utilizado en otras situaciones de relaciones contractuales ( STS 7/11/1995 -y así se señala también en la resolución calendada de la Sala IV), señalándose por la doctrina científica que nos encontramos ante una solidaridad que no nace ni del pacto ni de la ley sino de la jurisprudencia. Y en ese sentido, la propia doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS de responsabilidad en grupos laborales de empresas bebe de esas teorías cuando establece la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo de las obligaciones laborales. En este sentido también se expresa la STS - Sala I- de 17/04/2015 (recurso 611/2013 ), cuando desarrolla las denominadas comunidades jurídicas de objetivos estableciendo una solidaridad tácita cuando es la voluntad de los mismo establecer dicha solidaridad al constituirse.

En el presente supuesto nos encontramos con una trabajadora que presta de servicios de manera indiferenciada para los demandados, que si bien mantienen su personalidad jurídica, tienen un objetivo común de prestar servicios a dos clientes, con una visión conjunta del negocio. Y sin perjuicio que no se vislumbra el fraude, y se ha alegado la solvencia de ambas entidades, tampoco se ha acreditado y no ha quedado claro tampoco que la decisión extintiva se hubiera producido por exclusiva iniciativa de una de las codemandadas. Existe una necesidad de 'salvaguarda del interés social', materializada en el respeto y cumplimiento de los mínimos legales de protección de los trabajadores, interés que no solo se materializa en la normativa interna sino que es un objetivo fundacional de la Unión Europea que quiere evitar que 'a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse...a lo que se ha llamado dumping social.......una mayor competitividad...tampoco puede ser admisible en cualesquiera términos', con referencia a dicho objetivo fundacional de la Unión Europea (art. 151 del Tratado fundacional) de mejora de las condiciones de trabajo a la que se subordina la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión ( STS de 27/01/2014 -recurso 100/2013 - reiterada en la STS de 10/12/2014 -recurso 2265/2013 -). Por tanto, no hay duda de la existencia de un eslabón débil o de necesaria protección en la panoplia de relaciones entre las codemandadas. Y para este caso, la denominada 'solidaridad impropia' es el instrumento adecuado para otorgar dicha protección estableciendo responsabilidades no solo a quien aparece como empleador formal sino también a otros codemandados.

Dichas responsabilidades no surgen exclusivamente por existir una necesidad de protección, sino también por que del relato de hechos probados se puede observar que las relaciones no son puramente comerciales, al contrario, tienen aspectos más profundos de los cuales se ha mantenido inédito a este redactor de la incidencia que ha podido tener en el daño realmente producido y de la imposibilidad de su resarcimiento. Pero si bien eso no es significativo a los efectos de la responsabilidad, si que queda patente en el momento de la crisis contractual, dónde los esfuerzos de las codemandadas son de garantizar sus propios intereses, en este caso en obvio perjuicio de los mínimos derechos laborales de la trabajadora.

En definitiva, no revelándose de manera diáfana que no hubo participación activa de los codemandados en el despido de la actora, y sin poder individualizar la responsabilidad de cada uno de ellas, lo que conlleva es la responsabilidad solidaria en los términos que se señalarán.

Eso no significa en ningún caso que las relaciones entre las mercantiles sean ilícitas. No se ha puesto en debate y no se cuestiona. Pero lo que no puede llevar es que esa panoplia de relaciones jurídicas se haga en perjuicio de los legítimos derechos de los trabajadores que merecen de la máxima protección legal. Tampoco significa que de manera automática se extienda la responsabilidad en estos supuestos; la cual se puede excluir siempre que se acredite que su intervención no ha afectado a la crisis contractual y que sus actos no tienen como exclusivo fin el proteger sus propios intereses en patente desprecio hacia los intereses de la parte más débil en la compleja relación jurídica que se da entre las partes, y que son en este caso los trabajadores.'

En base a lo cual termina estableciendo la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas de cara al abono del complemento salarial establecido por convenio para la prestación de incapacidad temporal, así como para el abono de la indemnización por daño, si bien condena a la readmisión tan solo a la empleadora directa.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso de la demandada SEIRT, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se adicione un nuevo HDP que tenga la siguiente redacción:

'De la prueba aportada por la empresa (doc. 4, folio 276), consistente en un informe de absentismos por causa de maternidad, consta que en la fecha de la amortización del puesto de trabajo de la actora se encuentran en situación de maternidad las siguientes trabajadoras: Doña Sacramento , María Milagros y Asunción .

Del documento 5 aportado por la empresa (folios 277-294) se desprende que estas trabajadoras continúan en alta en la empresa.

Los testigos comparecieron a juicio (Doña. Elisabeth , Don. Luis María , Don. Heraclio ) manifestaron la habitualidad de la existencia de las situaciones protegidas, tales como maternidad, paternidad y reducción de jornada, sin que a ninguno de ellos conste que se les haya extinguido el contrato por estas causas.'

Propuesta que pretende sustentar el recurso en la prueba testifical practicada en el acto del juicio, pero tal pretensión es insostenible según hemos explicado antes; en todo caso debe dejarse constancia que no se trata de analizar la conducta habitual de la empresa, sino de analizar si en el presente caso debemos entender que la decisión está vinculada al aborto padecido un tiempo antes y al nuevo embarazo de la despedida: es por ello que aun cuando la propuesta está parcialmente fundamentada en prueba documental, de ser aceptada resultaría intrascendente, razón también por la que debe ser desestimada.

Propone también la adición de un nuevo párrafo al HDP6 con el siguiente contenido:

'Que ni la dirección de la empresa ni sus superiores han tenido conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora hasta un momento posterior a la amortización de su puesto de trabajo, siendo que la trabajadora no lo comunicó ni podía ser evidente a simple vista ni en el momento en el que causó baja, ni en el momento de amortización de su puesto.'

La pretensión se sustenta nuevamente en prueba testifical y en el razonamiento de que la empresa desconocía el embarazo del mes de diciembre cuando toma la decisión de despedirla; cita también la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de 10 de octubre de 2013, número 173/2013; pero debemos recordar la imposibilidad de modificar la declaración de HDP de la sentencia en base a prueba testifical; por otra parte ya consta que en el parte de baja que inicia la incapacidad temporal no se detalla la causa (el HDP habla de ' causa no especifica') por lo que poco aporta la nueva relación al debate; en cuanto a la sentencia del TC, en ella se habla de que los indicios de discriminación son inexistentesy también que el mismo día y por el mismo motivo se despidió a otro trabajador, lo que evidencia que -de haber existido tales (inexistentes, en aquel caso) indicios- en aquel supuesto concurría probada una causa objetiva que evidenciaba la inexistencia de discriminación: ello marca una sensible diferencia y por dicha razón esa sentencia no es aplicable a este caso.

Se desestiman los motivos relacionados con la modificación de los HDP.

TERCERO.- El recurso de la trabajadora se centra en dos aspectos, a saber, en primer lugar, que existe grupo laboral de empresas con extensión de la responsabilidad entre ambas codemandadas y, en segundo lugar, insiste en la petición de indemnización en cuantía de 30.000 € pues no sólo debe repararse el daño patrimonial, sino que también la indemnización ha de tener una función disuasoria de comportamientos similares. El recurso de la empresa insiste en que desconocía el embarazo y por tanto no puede existir ninguna voluntad de discriminar e insiste también en que el hipotético daño patrimonial causado por la negada discriminación estaría compensado con la prestación económica derivada de incapacidad temporal, que además ha sido complementado hasta el cien por ciento; también plantea que en ningún caso puede servirnos el baremo de accidentes de circulación para calcular el daño en un supuesto de vulneración de derechos fundamentales.

Analizaremos en primer lugar lo relativo al grupo empresarial y después, conjuntamente ambos recursos para determinar la cuantía indemnizatoria.

El recurso interpuesto por la trabajadora recuerda que el HDP7 reconoce que ' existe prestación de trabajo indistinta para ambas compañías de forma habitual, tanto por parte de la actora como por parte de otras compañeras' afirmación que se reduciría de la frase de la resolución impugnada que literalmente dice ' la prestación de trabajadores de ambas compañías y a ambos clientes es habitual, incluida la actora'; a lo que también añade la afirmación contenida en el FJ5 que literalmente señala cómo ' en el presente supuesto nos encontramos con una trabajadora que presta servicios de manera indiferenciada para los demandados, que si bien mantienen su personalidad jurídica, tienen un objetivo común de prestar servicios a dos clientes, con una visión conjunta del negocio'.De dichas afirmaciones deduce el recurso que existiría dirección y administración unitaria, ambas empresas actuarían en el mercado como un único operador económico, y que existía una gestión unitaria de la plantilla y prestación indiferenciada de servicios. El escrito impugnación niega tales características, y se opone a la pretensión.

Al modo de ver de la Sala, no ha quedado acreditado que existan elementos fraudulentos relacionados con la dirección y administración única aunque, al existir un grupo mercantil, cabe presuponer que exista una política comercial común, lo cual es legitimo y legal; por otra parte, la propia sentencia indica que cada una de ambas empresas tiene una clientela diferenciada, circunstancia que también nos aleja de una apariencia de unidad empresarial. No debemos de perder de vista que un grupo empresarial mercantil, y también el laboral, es perfectamente lícito, y para determinar si merece reproche sólo se trata de analizar si concurren actuaciones o circunstancias que nos lleven a establecer en cada caso concreto una responsabilidad solidaria entre todas o algunas de las empresas de dicho grupo; lo que en definitiva significa que el grupo es acorde con la ley, y serán sus actos concretos los que puedan provocar la extensión de responsabilidad: entendemos que tal es la lectura correcta de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013, recurso 78/2012 cuando indica que ' la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas' (FJ9.3, párrafo segundo), criterio sostenido también por las sentencias de 19 diciembre 2013 (recurso 37/2013 ), 21 de Mayo de 2014 (R. 182/2013 ). 29 diciembre 2014 (R. 83/2014 ), 2 junio 2014 (RCUD. 546/2013 ), 28 enero 2015 (recurso 279/2014 ) y 11 febrero 2015 (recurso 95/2014 ). Se señala como doctrina:

'la existencia de un grupo laboral requiere...(y)... ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo manteniendo los siguientes criterios:

a) Que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son.

b) Que la enumeración de los referidos elementos adicionales bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa aparente; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores. Aunque en todo caso, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma.

c) Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: 1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como promiscuidad en la gestión económica y que al decir de la jurisprudencia ... alude a la situación de permeabilidad operativa y contable; e) que con elemento creación de empresa aparente -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

d) Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos -consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes'.

Aplicando dicha doctrina al caso concreto entendemos que al concurrir la circunstancia de que ha existido prestación de servicios indiferenciada por parte de la demandante para ambas empresas,ello es suficiente para declarar la responsabilidad solidaria de ambasen este caso concreto, pues este elemento es el que consideramos de mayor peso a los efectos de cuanto debatimos; conviene traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en su sentencia del 23 de enero de 2007, recurso 641/2005 , plenamente vigente y acorde con la posición doctrinal mayoritaria actual, cuando señala que ' En estos supuestos de prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, como ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivode la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apunta lo dispuesto en el art. 1.2. ET que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios' de los trabajadores asalariados. La responsabilidad solidaria a efectos laborales, característica no de todos pero sí de determinados grupos de empresas, deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador'. Ésta es la situación entre la demandante y las codemandadas, de manera que nos encontramos con que la relación entre las partes lo es -del lado empresarial- con un grupo laboral con responsabilidad solidaria como empleadora única.

Lo cual nos exime de entrar a analizar el razonamiento jurídico contenido la sentencia de instancia en su FJ5: contra la opinión de la resolución recurrida habremos de hacer la matización de que -según solicita el recurso- debe declararse la responsabilidad solidaria de ambas empresas a todos los efectos derivados del presente despido para la trabajadora demandante, incluida la obligación de readmisión.

Ello implica la estimación de este primer aspecto jurídico del recurso de la trabajadora.

CUARTO.- Resta por resolver la procedencia, o no, de la indemnización por daños establecida en la sentencia y, en su caso, la cuantía de la misma.

El recurso de la empresa viene a plantear que nunca ha existido en la misma ningún problema con las trabajadoras y añade que ' la situación de maternidad en la empresa no resulta aislada, sino que se circunscribe en un entorno de normalidad y de absoluto respeto a dichas situaciones'; en segundo lugar, plantea que la empresa desconocía la situación de embarazo de la trabajadora y por tanto no puede existir ninguna voluntad discriminatoria, lo que llevaría a la improcedencia de establecer una indemnización por daños, máxime cuando la trabajadora ha estado en situación de incapacidad temporal y, atendido el hecho de que va percibir el complemento necesario para alcanzar el equivalente al 100% de su salario durante el periodo de incapacidad temporal, no ha existido perjuicio alguno y por tanto tampoco cabe indemnización; subsidiariamente, para el supuesto de que se establezca dicha indemnización, sería en cuantía de 31,43 € diarios que es la de fijada en el baremo utilizado por la sentencia para los días ' no impeditivos' sin factor de corrección.

El recurso de la trabajadora insiste en la cantidad de 30.000 €, en razón al efecto disuasorio que también se reconoce a las indemnizaciones adicionales en los casos de vulneración de derechos fundamentales e insiste en que no debe darse una proyección patrimonialista a la indemnización por este motivo.

En la Sala entendemos que estamos obligados a mantener la declaración de vulneración del derecho a la no discriminación tal y como establece la sentencia recurrida, y ello en razón a que una vez se ha constatado la concurrencia de indicios de tal discriminación, el artículo 96 LRJS desplaza la carga de la prueba a la parte demandada que debe probar la inexistencia de cualquier elemento discriminatorio, así como que las razones para el despido son absolutamente ajenas a cualquier vulneración de derechos fundamentales. Se da la circunstancia de que la empresa no ha sido capaz de acreditar una justificación objetiva y razonable de que su decisión de despedir es completamente ajena a la condición de mujer de la trabajadora, en la medida en que ha decidido hacer uso del artículo 52.d ET y justificar el despido precisamente en los períodos de incapacidad temporal relacionados con el aborto espontáneo, y por accidente trabajo, circunstancias ambas de las que era plenamente consciente: y la norma citada excluye precisamente estas del cómputo de las faltas de asistencia; no basta con el razonamiento del recurso de que en las mismas fechas se produjeron otros despidos por causas objetivas, pues precisamente esto hace singularel despido de la trabajadora y redunda en la existencia de tales indicios no contradichos con otra prueba. En semejantes circunstancias ni siquiera podemos tener en cuenta la falta de voluntad discriminatoria, ni tampoco es relevante el desconocimiento del nuevo embarazo: en algún momento de la formación de la voluntad empresarial se decidió aprovechar -de una forma torpe y sin tener en cuenta las consecuencias legales- los períodos de incapacidad temporal de la trabajadora, y cuando se tomó tal decisión quien lo hizo pudo representarse mentalmente que ese acto estaba directamente vinculado al aborto sufrido por la mujer trabajadora, lo que nos vincula directamente a la condición de género. Debe por tanto mantenerse la decisión de que se ha producido vulneración del derecho a la no discriminación por razón de género.

Lo anterior implica, de acuerdo con las previsiones del artículo 183.1 LRJS , el resarcimiento del daño, no sólo material, sino también moral, con una explícita finalidad de ' contribuir a prevenir el daño', artículo 183.2 LRJS ; de donde con toda claridad deducimos que es correcta y acorde con la ley la decisión de la sentencia de condenar al pago de indemnización por daño, por más que en la misma no se concrete si lo es por daño material o moral. En todo caso el daño material queda resarcido con la condena al pago de la diferencia entre la prestación de incapacidad temporal y el salario ordinario, y con la obligación de readmisión en el mismo puesto y condiciones de trabajo. Razones todas ellas que nos llevan a desestimar la pretensión principal del recurso empresarial.

Por fin en cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización por el daño moral causado, debemos señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la absoluta libertad de quien ejerce jurisdicción para determinar y concretar la misma; es cierto que se viene admitiendo la utilización de las cuantías que para las sanciones laborales se establece en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; pero ello no impide que la sentencia opte por otra cantidad indemnizatoria, con o sin apoyo en otra norma, tal y como ocurre este caso, siempre y cuando la sentencia explique las razones que llevan a tal cuantía. La sentencia recurrida explica su razón para otorgar la cantidad señalada y en la Sala pensamos que se trata el criterio razonable, lo que nos lleva a confirmarla también en éste extremo.

La desestimación del recurso de SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIÓN DE REDES TELEFÓNICAS SA, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1.000 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion y por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE INSTALACIONES DE REDES TELEFÓNICAS S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Terrassa, de fecha 29 de septiembre de 2015 , recaída en autos 440/2015, seguidos a instancia de Visitacion contra SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIÓN DE REDES TELEFÓNICAS SAU, contra COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.L. y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos:

1. Estimar en parte el recurso interpuesto por Visitacion y declarar que la condena a la obligación de readmisión se extiende también a la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.L., siendo dicha obligación de carácter solidario para ambas codemandadas. Desestimando el resto de sus pretensiones.

2. Desestimar el recurso interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIÓN DE REDES TELEFÓNICAS SAU.

3. Firme que sea la presente resolución procédase a ingresar en el Tesoro Público el depósito realizado por SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIÓN DE REDES TELEFÓNICAS SAU, y manténgase el aseguramiento hasta que la empresa decida cumplir voluntariamente con la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado realizar el mismo.

4. Se condena a SOCIEDAD ESPAÑOLA INSTALACIÓN DE REDES TELEFÓNICAS SAU a que abone a la demandante en concepto de costas por la intervención de su letrado en este juicio, la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.