Sentencia SOCIAL Nº 2794/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1156/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 1156/17
Recursos de Suplicación - 001156/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2794/2017
En el Recursos de Suplicación - 001156/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19.10.16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 001186/2015, seguidos sobre EXTINCION
DE CONTRATO DE TRABAJO, a instancia de Basilio , asistido del letrado Sr Rafael Navarro Martínez, contra
INDUSTRIAS GORRIZ SL, asistida del Letrdo Sr Luis Hernández Rubio y en los que es recurrente Basilio ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por Basilio , contra la mercantil Industrias Gorriz S.L. y siendo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que el actor, Basilio , viene prestando servicios para la demandada Industrias Gorriz S.L. dedicada a la industria del metal, con una antigüedad de 13-11-92, categoria de oficial de primera y salario mensual con prorrata de extras de 1.503,31 euros.Segundo.- El actor ha venido percibiendo sus retribuciones mediante efectivo de formA tradicional, el ultimo dia de mes o uno de los iniciales del mes siguiente tras la liquidacion de los mismos. Tal abono en efectivo se llevaba a efecto ante la presencia del actor en la empresa para prestar sus servicios. El actor fue baja laboral por IT derivada de accidente de trabajo en fecha 29-7-15, siendo alta en 12-8-15 continuando de vacaciones y siendo nueva baja en 1-9-15 por enfermedad común. Al actor no se le pudo abonar las nominas tanto por salarios como abono de prestación de IT en pago delegado o mejora de IT en tanto en cuanto el mismo no comunico a la demandada cuenta corriente donde llevar a efecto la transferencia, lo que llevo a efecto en el acto de conciliación origen de la presente demanda en 21-9-15.

Desde el citado dia la empresa ha abonado las nominas al actor por medio de transferencia, lo que supone que la orden de transferencia puede demorar el abono algun dia, y ello con los siguientes datos temporales:Mensualidad Abono Julio 2015 22-9-15 Agosto 2015 29-9-15 Septiembre 2015 14-10-15 Octubre 2015 2-11-15 Noviembre 2015 2-12-15 Diciembre 2015 8-1-16 Enero 2016 10-2-16 Febrero 2016 9-3-16 Marzo 2016 15-4-16 Abril 2016 5-5-16Mayo 2016 2-6-16Junio 2016 13-7-16 Julio 2016 11-8-16. Agosto 2016 19-9-16. Septiembre 2016. No consta abono a fecha juicio, habiendo redactado la empresa nomina por 0 euros por entender que corre a cargo de pago directo de la mutua. El actor consta en situacion de prorroga de IT desde el 6-9-16 con obligación de abono por la mutua desde 1-10-16.Tercero.- La empresa manifiesta que abona a los trabajadores los salarios con puntualidad sin perjuicio de que hayan tenido algún leve retraso en alguna ocasión, siendo una empresa de donde constan de alta unicamente seis trabajadores.Cuarto.- El actor formuló demanda ante el SMAC en fecha 2-9-15 resultando el acto de conciliacion sin avenencia según acta de 21-9-15, formulando demanda en 16-12-15.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Basilio , siendo impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Basilio la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de extinción de su relación por impagos y retrasos en el pago de los salarios e IT por parte de la empresa demandada INDUSTRIAS GORRIZ SL, habiendo obedecido la desestimación a no apreciar la gravedad suficiente en los incumplimientos acreditados.

Articula el recurso a través de un denominado primero pero en realidad único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que alega infracción por la sentencia del artículo 50 del ET así como de la jurisprudencia que lo interpreta y que cita, argumentando, en síntesis, que si se da la gravedad en los incumplimientos de la empresa y que si son subsumibles en la causa de extinción por impagos y retrasos en el pago de los salarios e IT y termina suplicando Sentencia por la que con revocación de la recurrida se declare la extinción de la relación laboral de las partes y se condene a la empresa a abonarle la correspondiente indemnización como si de un despido improcedente se tratara.

Ha sido impugnado por la empresa, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, básicamente, por sus propios argumentos.



SEGUNDO .- El supuesto ante el que nos encontramos, en lo que aquí interesa y de acuerdo con el no combatido hecho probado segundo, es el siguiente: ' El actor ha venido percibiendo sus retribuciones mediante efectivo de forma tradicional, el ultimo dia de mes o uno de los iniciales del mes siguiente tras la liquidacion de los mismos. Tal abono en efectivo se llevaba a efecto ante la presencia del actor en la empresa para prestar sus servicios. El actor fue baja laboral por IT derivada de accidente de trabajo en fecha 29-7-15, siendo alta en 12-8-15 continuando de vacaciones y siendo nueva baja en 1-9-15 por enfermedad común. Al actor no se le pudo abonar las nominas tanto por salarios como abono de prestación de IT en pago delegado o mejora de IT en tanto en cuanto el mismo no comunico a la demandada cuenta corriente donde llevar a efecto la transferencia, lo que llevo a efecto en el acto de conciliación origen de la presente demanda en 21-9-15.

Desde el citado dia la empresa ha abonado las nominas al actor por medio de transferencia, lo que supone que la orden de transferencia puede demorar el abono algun dia, y ello con los siguientes datos temporales: Mensualidad Abono Julio 2015 22-9-15 Agosto 2015 29-9-15 Septiembre 2015 14-10-15 Octubre 2015 2-11-15 Noviembre 2015 2-12-15 Diciembre 2015 8-1-16 Enero 2016 10-2-16 Febrero 2016 9-3-16 Marzo 2016 15-4-16 Abril 2016 5-5-16 Mayo 2016 2-6-16 Junio 2016 13-7-16 Julio 2016 11-8-16 Agosto 2016 19-9-16 Septiembre 2016 No consta abono a fecha juicio, habiendo redactado la empresa nomina por 0 euros por entender que corre a cargo de pago directo de la mutua. El actor consta en situacion de prorroga de IT desde el 6-9-16 con obligación de abono por la mutua desde 1-10-16.' La sentencia recurrida, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el supuesto de extinción del artículo 50.1,b) del ET y que damos por reproducida, dice que nos hallamos ante un supuesto que se encuentra en el límite con lo que pueden darse razones para estimar o no la demanda y termina desestimándola por no apreciar la gravedad suficiente en base a las siguientes argumentaciones: ' - que al momento de formular demanda ante el SMAC en 2-9-15 ninguna imputación se podía realizar a la empresa de incumplimientos puesto que cobrando el actor en mano su no comparecencia al puesto de trabajo impedía su abono, abono que solo pudo ser objeto de cumplimiento cuando el mismo facilito en el acto de conciliación un numero de cuenta para proceder al abono, en fecha 21-9-15, procediendo la empresa al abono casi inmediato de las mensualidades debidas de julio y agosto.

- que al momento de formular la demanda ante el juzgado - esto ocurrió el 16-12-15, según el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida- el actor habia percibido las nominas sin retraso puesto que no existiendo (o no alegando la parte actora) previsión especifica de abono de los salarios los mismos se deben llevar a efecto en los términos usuales según el art 29,1 del ET para su liquidación y pago, habiendose entendido tradicionalmente que tal liquidación y pago deberia llevarse a efecto en los cinco días siguientes al devengo, con lo que los abonos antes del dia 5 de cada mes deben tomarse como abonados sin retraso. Por ello previamente a la presentación de la demanda en 16-12-15 cabe entender retraso de pago imputable a la empresa en las mensualidades de septiembre (abono en 14 de octubre).

- que desde la presentación de la demanda a la fecha de juicio solo cabe valorar como abonos con retraso los llevados a efecto mas alla del dia 5 del mes siguientes, lo que se limita a las mensualidades de diciembre de 2015, enero, febrero y marzo de 2016 y junio, julio, agosto y septiembre de 2016, aunque incluso el no pago del mes de septiembre puede venir dado por una confusion de la empresa que liquida la nomina por importe 0 por estar en situación de pago directo de la IT por resolución de 6-9-16 cuando los efectos de tal pago directo se derivan a 1-10-16 si bien de tal hecho, y del impago del mes de septiembre la parte actora no ha hecho cuestión litigiosa.

Y ello supone a que la fecha de celebracion de juicio -esto fue el 17-10-16, según antecedente segundo- cabe valorar la existencia de retrasos en 9 meses (computando el no abono de septiembre a la fecha de juicio), mensualidades no continuadas, en un promedio de de 8,5 dias los meses de retraso, y que se acumulan incluso no antes de formular la demanda sino después de la misma. Tal situacion ciertamente se encuentra en el limite que la jurisprudencia ha venido a exponer como constitutivos de incumplimientos, con lo que pueden darse razones para estimar o no la demanda, pero tomando en consideración la antigüedad del actor, lo reducido de la empresa y valorando el criterio de objetivizacion de los incumplimientos en los terminos expuestos, cuando existen en los doce meses anteriores a juicio meses en los que no existe retraso alguno, la gravedad debe quedar atenuada, entendiendo que de las circunstancias concurrente no se puede entender que la actuación de la empresa alcance la gravedad justificativa de la extinción instada puesto que no consta reclamación alguna previa por parte del trabajador frente a la empleadora previa a la interposición de la actual demanda, ni queja previa cuando su antigüedad se retrotrae al año 1992. La actuación de la empresa, si bien roza los limites de los incumplimientos, intentando mantener los empleos en lugar de adoptar medidas mas drasticas como proceder a un despido objetivo, no puede correr en su contra cuando los incumplimientos imputados están en el limite de procedencia o no de la extinción, debiendo valorar el resto de circunstancias concurrentes asi como el momento de ser aplicada la legislación, la realidad social del actual tiempo, tal y como delimita el art 3 del C.C .

De este modo en definitiva la actuación de la empresa y vistas las circunstancias concurrentes, no puede ser valorado como un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario determinante de la extinción contractual indemnizada como despido improcedente. De este modo en aplicación de la doctrina de los tribunales que en tal específica materia no es sino derivación de la más general sobre proporcionalidad entre la exigible gravedad del incumplimiento y el efecto contractual que se pretende, en su relación con el principio de conservación de los contratos, procede desestimar la demanda interpuesta por la parte actora.' Pues bien, no se comparten enteramente los argumentos ni los cómputos. Así, aunque prescindiéramos del impago de julio y agosto 2015 hasta despues del acto de conciliación de 21-9-15 en que se facilita cuenta corriente para el abono que antes era presencial en la empresa y en efectivo (ya resulta chocante que no se hubiera recabado o facilitado telefónicamente, como que nada se diga sobre asistencia para presentaciones de partes de confirmación, siendo que el impago a quien perjudica es al trabajador acreedor), nos encontramos con que ni siquiera el día de la conciliación (21 de septiembre) lleva el empresario el importe de esos meses de julio y agosto y que, además, mientras si abona el siguiente día 22 el mes de julio (en que no hay prácticamente demora de percepción de la transferencia) no lo hace con el de septiembre que se abona el 29, ya con un retraso adicional de 8 días, retrasos que se mantienen en todos los meses posteriores, salvo en tres ( octubre y noviembre 2015 y mayo 16), en que el abono se hace justamente el día 2, que consideramos es la fecha que debe tomarse como tope de la convencionalmente acordada (era el último día de mes o uno de los iniciales del mes siguiente, que son el 1 o el 2, como revela lo que luego cumple la empresa en los tres únicos meses en que lo hace de todos los siguientes y ello pese a la formula o medio de la transferencia, que no puede aceptarse se demore más allá si no es porque se ha hecho ya con retraso) y en los posteriores meses de retrasos éstos fueron de 12, 6, 8, 7,13, 3, 11, 9 y 17 días, de modo que con el retraso de agosto 2015 que ya dijimos, son 10 meses de retraso y el promedio del retraso es de 9'4 días, a lo que debemos añadir el impago del mes de septiembre 2016 que se mantenía al celebrarse el juicio el 17 de octubre de dicho año, siendo que la obligación de abono por la Mutua de la IT esa desde el 1 de octubre. Lo que tenemos, por tanto, son 10 meses de retrasos con casi sucesión y el promedio ya señalado y el impago de un mes, lo que supone 11 meses y ello aún prescindiendo, como se dijo al principio, del retraso de julio 2015 y de parte del retraso de agosto 2015. Todo lo cual nos lleva hasta practicamente un año de irregularidades retardatorias (en la forma que se han expuesto) de los pagos de salarios, subsidio de IT en pago delegado y mejoras de IT y todo ello sin que hubiera concesión de aplazamiento alguno por parte del trabajador (que, por cierto, no tiene o no viene obligado a tener que haber hecho reclamación o queja alguna previa), lo que consideramos si contituye un incumplimiento objetivamente grave y con suficiencia de tal gravedad para justificar el acogimiento de la acción de extinción del demandante, sin que, por lo demás, pueda modularse o reducirse esa gravedad por el dato que nos indica el hecho probado tercero de que tenga sólo seis trabajadores y lo que también recoge como simple manifestación de la empresa de que ella 'manifiesta que abona a los trabajadores los salarios con puntualidad sin perjuicio de que hayan tenido algún leve retraso en alguna ocasión' y menos todavía por lo que nos añade en la fundamentación transcrita de 'actuación de la empresa... intentando mantener los empleos en lugar de adoptar medidas más drásticas como proceder a un despido objetivo' porque el incumplimiento se valora en si mismo y no en relación con la culpabilidad o no de la empresa ni sus justificaciones por razones económicas propias cuando no ha obtenido autorización o pacto de aplazamientos ni acudido a otras medidas si legales y, finalmente, tampoco se entiende la referencia a la realidad social del actual tiempo con cita del artículo 3 del Código Civil , significando que si por realidad social del actual tiempo se refiere a crisis de las empresas, tambien parece forma parte de esa realidad la importancia del salario para la otra parte de la relación laboral y la importancia de la puntualidad de la percepción cuando también parece podemos considerar una realidad social actual que los pagos de suministros, vivienda, tarjetas y otros gastos de subsistencia y mantenimiento han de hacerse puntual e inexorablemente al comienzo de cada mes.

En consecuencia, apreciamos la gravedad del incumplimiento y la procedencia de la aplicación del artículo 50 del ET , por lo que, con revocación de la sentencia, se estimará la demanda acordando la extinción con la indemnización correspondiente como si de un despido improcedente se tratase, como dispone el nº 2 del referido precepto. Para el cálculo de la referida indemnización se computará el salario diario de 49'42 euros (resultado de multiplicar por 12 meses y dividir entre 365 días, el mensual con prorrata de pagas extras que es el que se nos facilita en el hecho probado primero en importe de 1.503'31 euros) y el periodo de servicios desde el 13-11-92 (tambien recogido en el mismo hecho probado primero) hasta la fecha de esta sentencia, distinguiendo los dos tramos anterior y posterior al 12-2-12 y a razón de 45 días por año de servicio en el primer tramo y de 33 en el segundo, en ambos casos con prorrateo de los periodos inferiores al año.



TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede condena en costas, dado el sentido estimatorio del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Basilio contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia , en autos 1186/15 sobre EXTINCION POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, siendo parte recurrida la empresa demandada INDUSTRIAS GORRIZ SL, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda, declaramos la extinción de la relación laboral que unía a las partes y condenamos a la empresa demandada a que abone al trabajador demandante la cantidad de 51.977'48 euros en concepto de indemnización. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1156 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.