Sentencia Social Nº 2795/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 310/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 310/10

Recurso contra Sentencia núm. 310/2010

Ilmo.Sr.D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.795 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 310/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en los autos núm. 546/08, seguidos sobre Jubilación, a instancia de D. Ambrosio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Construcciones Almafra SA, y en los que es recurrente la codemandada INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de octubre de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Ambrosio frente a INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES ALMAFRA S.A., declaro el derecho del actor a pensión de jubilación sobre base reguladora 1.544,36?.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias de afiliación.El actor, nació el 2-1-43, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prEstados por cuenta ajena.2º) Solicitud de pensión de jubilación.En fecha 11-1-08 el actor formuló solicitud de pensión jubilación , indicando que el último día de trabajo había sido el 9-1-08, adjuntando la oportuna documentación, entre ellas certificado de empresa.3º) Resolución.En fecha 18-1-08 se dictó resolución por el INSS por la que se reconoció pensión de jubilación con porcentaje del 100%, en función de edad y periodo cotizado, y base reguladora de 1.414,31 ?.4º) Reclamación previa.El actor formuló reclamación previa en fecha 7-2-08, alegando que no se habían considerado las bases realmente existentes desde "...noviembre de 2.004 a diciembre de 2.007".En fecha 22-2-08 se dictó nueva Resolución por el INSS por la que se desestimaba la reclamación previa formulada, especificándose que "...dada la posibilidad de que se hubiera producido una aumento brusco de las bases de cotización a partir de 11/2004 a 12/2007, y no constando que el aumento de bases se hubiera producido a consecuencia de aumento salarial previsto en las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables , de conformidad con lo previsto en el art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social, así como reiterada Jurisprudencia no procede tener en cuenta dichos aumentos".5º) Informe de la Inspección de Trabajo.Por el INSS se interesó informe de la Inspección de trabajo en relación con los aumentos de bases de cotización del periodo referido, emitiéndose el mismo y constando a los folios 85 y ss, dándose aquí por reproducido.En el mismo se indica que "...a partir de Noviembre de 2.002 la base de cotización experimenta diferentes incrementos aumentando especialmente la cantidad que percibe en concepto de retribución voluntaria , siendo nuevamente incrementada en noviembre de 2.004, que pasa a 773,82? y nuevamente en enero de 2.005 dicha cantidad pasa a ser 1063? siendo dicha cantidad cobrada hasta la jubilación siendo variable la cantidad percibida que oscila entre 990 euros y 1.100 euros.".6º) Circunstancias laborales.El actor vino prestando servicios por cuenta y orden de la demandada CONSTRUCCIONES ALMAFRA S.A., con antigüedad de 10-1-94 y categoría de encargado y remuneración que consta en las hojas de salarios obrantes a los folios 89 a 133, que se dan aquí por reproducidas.El actor era el encargado general de los trabajadores de la empresa, la cual pasó de una plantilla de 12 a un total de 20, con un aumento significativo de volumen de trabajo.La evolución de las bases reguladoras del actor fue la siguiente:-noviembre 2.002......1.733,81?.-noviembre 2.003......1.663,86? -noviembre 2.004......2.026 ,54?, con liquido a percibir de 1.478,77?.noviembre 2.005......2.535,96?, con liquido a percibir de 1.700?.-noviembre 2.006......2.519,17?, con liquido a percibir de 1.700?.-noviembre 2.007......2.531,85?, con liquido a percibir de 1.700?.7º) Base reguladora.De admitirse como validas las bases de cotización del periodo cuestionado por el INSS , la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 1.544,36?.(Resulta hecho conforme).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por el letrado de la administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, frente a la sentencia que estimando la demanda del actor declara su derecho a pensión de jubilación sobre base reguladora 1.544,36?. El recurso se formula en un único motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de al LPL , en el que denuncia la infracción del art. 162.2 del R.D. Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con el apartado 3 del citado precepto. Sostiene el recurrente que los aumentos de retribución del actor y su correspondiente cotización en los dos últimos años rebasan los acordados en Convenio Colectivo, que la norma citada aplica el principio general de nulidad de los actos realizados en fraude de ley, que la presunción legal de incremento fraudulento en las cotizaciones no se ha desvirtuado por el actor, con cita de STCT de 9-6-87 y 15-2-86, que en ST.S. de 8-4-92 se señala que limitar el plazo a 2 años implicaría permitir el fraude.

2. El art. 162 de la LGSS, en lo que aquí interesa, dice: "2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o , en su defecto, en el correspondiente sector .

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación."

3. Pues bien, en el presente caso , la base reconocida por la entidad gestora la recurrente lo ha sido calculando los salarios que constan con anterioridad al año 2005, y tal como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 23-11-06, rec. 2978/05, con cita de sus Sentencias de 22 de abril de 1998, 27 de octubre de 1998, 30 de enero de 2001 y 12 de marzo de 2003, "En estas Sentencias se establece que "la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude". Sin embargo , según consta en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, "se indica en el informe de la inspección de trabajo que "...no existen datos suficientes para concluir que el percibo de la retribución voluntaria desde 2.004 suponga un incremento fraudulento de las bases de cotización del trabajador con el fin de conseguir una pensión de jubilación Superior...." y, "si se analiza la evolución de las bases de cotización se aprecia que la base de cotización a noviembre de 2.005 era de 2.535,96?, sufriendo una disminución en el año 2.006. En el año 2.007 el incremento respecto el año anterior fue del 0 ,51%, inferior al incremento del convenio colectivo del sector", de lo que debe concluirse que, en el supuesto que se enjuicia, el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino previamente, y no de modo fraudulento , ya que se aprecia una base real, pues consta probado que en el periodo de 2004 a 2007, hubo un incremento significativo de trabajo en la empresa de construcción para la que prestaba servicios el actor como encargado general, con un aumento de la plantilla de 12 a 20 trabajadores , de manera no cabe entender que la Sentencia de instancia haya incurrido en la infracción denunciada por el recurrente, procediendo desestimar el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSS, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Benidorm, de fecha 2-10-2009, en virtud de demanda presentada a instancia de Ambrosio ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.