Sentencia Social Nº 2797/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1078/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 1078/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 6 de maig de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2797/2016

En el recurs de suplicació interposat per Lina a la sentència del Jutjat Social 10 Barcelona de data 8 de setembre de 2015 dictada en el procediment núm. 541/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 30-5-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 de setembre de 2015 , que contenia la decisió següent:

Desestimo la demanda promovida por Lina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente en grado de absoluta y subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, absolviendo a la susodicha parte demandada de las pretensiones objeto de la misma.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1. La demandante, nacida el NUM000 de 1956, en situación de asimilada a la de alta por percibir el subsidio de desempleo en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual dependienta en comercio al menor de colchonería, solicitó la prestación. Se tramitó expediente, con dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques el 8 de enero de 2014; y el 21 de febrero por la Dirección Provincial de Barcelona del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en la que se denegaba la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados de incapacidad, derivada de enfermedad común, y el derecho a prestaciones económicas, por no reunir el requisito de incapacidad, contra la que formuló reclamación previa, desestimada mediante resolución del 15 de mayo de 2014; se acredita el periodo mínimo de cotización, la base reguladora es de 506,07 euros y los efectos económicos del 8 de enero de 2014.

2. Presenta: fibromialgia y fatiga crónica en control y tratamiento; espondilosis cervical y lumbar; cervicalgia con leve limitación funcional; tendinitis de hombros, con omalgia izquierda; trastorno adaptativo.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la treballadora demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent en el grau d'absoluta o subsidiàriament total per a la seva professió de dependenta en comerç al detall matalasseria, és per examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l' article 193 c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre de 2011 ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- La demandant denuncia la infracció de l'article núm. 137.5 i subsidiàriament el núm. 4 de la mateixa norma de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994) i la no aplicació de doctrina jurisprudencial que cita, sobre la interpretació del concepte legal de la incapacitat permanent absoluta en relació a les capacitats funcionals residuals. Argumenta que en el cas present la recurrent presenta síndrome subacromial que va requerir IQ. a l'any 2003, ruptura parcial del supra espinós amb limitació marcada a l'abducció per sobre els 90º i cervicoatrosi amb degeneració vertebral i discartrosi a nivell de C6-C7. Patologies irreversibles i definitives. Es remet a la fibromiàlgia i repassa els documents mèdics aportats en el seu ram de prova per concloure que pateix una limitació funcional grreu, tenint present igualment la SFC associada a la fibromiàlgia, la ruptura parcial del supraespinós, cervicoartrosi i hèrnia discal L5-S1, amb resposta escassa al tractament i limitació a la activitat que comporta càrrega física.

Subsidiàriament manté que el quadre patològic la limita en el seu conjunt per a qualsevol tipus de treball encara que sigui sedentari o lleuger i molt mes per al desplegament dels requeriments fonamentals de la seva professió habitual de dependenta en comerç al detall de matalasseria.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta o Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i la de la incapacitat permanent total suposa la limitació per a les fonamentals tasques de la professió habitual, poden efectuar activitats professionals per compte pròpia o d'altre sedentàries, semi sendentàries o lleugeres, o compatibles amb les limitacions acreditades. La doctrina jurisprudencial entén que, tot i que funcionalment pugui dur a terme un treball, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en la mateixa professió, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per a la professió habitual o per a qualsevol activitat laboral, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Partim dels fets provats no atacats i dels fets conformes, i en concret del segon fet provat on consta que pateix fibromiàlgia i fatiga crònica en control i tractament; espondilosi cervical i lumbar, cervicàlgia amb limitació funcional lleu; tendinitis d'espatlles amb omàlgia esquerra; trastorn adaptatiu. La recurrent presenta un quadre de salut que, ara per ara, en el seu conjunt no te suficient entitat per limitar-la ni per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual ni de forma severa per a qualsevol activitat laboral, perquè no consta la entitat de les patologies neurològiques de fibromiàlgia i Síndrome de Fatiga Crònica, que estan en tractament sense que consti que actualment la limitin funcionalment. El quadre artròsic del segment cervical i lumbar presenta una limitació funcional lleu, sense que consti tampoc la entitat limitadora de la resta de patologies objectivades.

Amb la sentència de la instància considerem que les patologies no la limiten ni per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual de dependenta en comerç matalasser al detall, ni menys de forma absoluta per a qualsevol activitat laboral, perquè en el fet provat no atacat la entitat de les lesions és lleu o no consta limitació, sense perjudici dels brots puntuals que pugui presentar alguna de les patologies, que requereixin un tractament específic o la situació d'incapacitat temporal, i sense perjudici de del tractament pal liatiu que requereixi.

Així doncs, l'estat de salut de la demandant a nivell d'elements limitadors de l'activitat laboral rendible dintre del mercat de treball, no presenta substancialment entitat suficient per impedir-li l'activitat laboral de la seva professió habitual i menys activitats de treball sedentàries, semi sedentàries o lleugeres per compte propi o per compte d'altre amb la professionalitat, eficàcia i hàbit exigits en el mercant del treball. Fem constar que els pronunciaments judicials del TS. que cita no són d'aplicació al cas, perquè cada supòsit examinat te factors personals i mèdics concurrents diferents a atendre, de forma que s'ha d'estar a la casuística de cada supòsit0.

En conseqüència no concorren les condicions exigides per l' article 137.5 ni concorren els requisits de l'apartat 4 de la mateixa norma de la Llei General de la Seguretat Social , devent desestimar el recurs de la treballadora i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per Doña. Lina contra la Sentència de 8 de setembre de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 10 de Barcelona en el procediment núm. 541/2014, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.