Sentencia Social Nº 2799/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2341/2006 de 19 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 2341/2006

Recurso contra Sentencia núm. 2341/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecinueve de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2799/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 2341/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 10/03/2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 722/05, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Rafael , asistido de la Letrada Dª Mª Dolores Esteve Andrés, contra la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado D. Juan Carlos Bretones Gómez, y la empresa PROVINEN S.A., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 10/03/2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Rafael contra la GENERALITAT VALENCIANA y contra la empresa PROVINEN,S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 23-7-05 condenando a la GENERALITAT VALENCIANA a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que a continuación se cuantifica; opción que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria que a continuación se indica; Absolviendo a la empresa PROVINEN,S.A. de la pretensión en su contra deducida: - Salario/dia 39?73 euros. - Indemnización 3.059?21 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El Museo de Bella Artes de Valencia, de titularidad Estatal y gestión autonómica, posee en sus instalaciones de la Calle San Pio V, nº9 de Valencia una tienda librería para dar servicio a sus visitantes de venta de catálogos, carteles institucionales de las exposiciones que allí se realzan y de publicaciones oficiales, exclusivamente.- SEGUNDO.- Finalizado el anterior contrato administrativo adjudicado a una empresa, para la gestión de dicha librería, fue convocada nuevo concurso público que quedó desierto. Por ello, la Consellería de Cultura acordó con Llig, Librerías de la Generalidad Valenciana, que- no siendo un organismo con personalidad jurídica propia- depende de la Consellería de Presidencia, que atendiera con sus medios materiales y personales tales instalaciones. Llig de este modo aportó la permanencia de personal funcionario de lunes a viernes, pero sábados, domingos y festivos, el servicios quedaba desatendido.- TERCERO.- Para prestar servicios en fines de semana y festivos, la Consellería e Cultura contrató verbalmente con actor D. Rafael , de nacionalidad dominicana, con NIE NUM000 , la prestación de dichos servicios, conviniendo con él una remuneración mensual bruta de 1.192?17 euros.- D. Everardo , Técnico de la Consellería de Cultura, siguiendo instrucciones de su superior, el Jefe de Servicio, le explicó a D. Rafael que debería darse de alta en el Régimen Especial e Trabajadores Autónomos, en el IAE, indicándole el epígrafe en el que debía causar alta, y emitir mensualmente facturas a la Generalitat por el citado importe, siendo al principio el propio D. Everardo el que elaboraba las citadas facturas, y se las pasaba a D. Rafael para su firma, hasta que luego comenzó a hacerlas él con los importes que se le indicaban.- CUARTO.- Que al menos, desde el 31-10-03 el actor prestó servicios en la citada Librería del Museo, todos los fines de semana y festivos, ininterrumpidamente hasta el 23-7-05, fecha en que al intentar acceder a su puesto de trabajo, le fue negada la entrada por el Jefe de Seguridad, que en esos momentos e encontraba allí, argumentándole que recibía órdenes desde arriba y que desde ese momento ya no trabaja allí.- QUINTO.- Que antes de comenzar a prestar sus servicios en la librería del Museo, D. Augusto , Jefe de Area de Publicaciones de Consellería de Presidencia y D. Luis Angel , Encargado de la Librería, dependiente de la misma Consellería, le dieron instrucciones de cual era su cometido, siendo éste el de atender al público y vender las publicaciones oficiales de la Consellería existentes en dicha librería, sin posibilidad alguna de vender otras publicaciones distintas, ni llaveros, ni ninguna otra cosa distinta, de la que pudiera obtener un beneficio propio. El importe obtenido por las ventas de las publicaciones oficiales, lo dejaba el actor en caja y los lunes el funcionario de Presidencia que atendía la librería hacía el ingreso correspondiente en el Banco y revisar lo que había hecho el actor. Con frecuencia D. Luis Angel se pasaba por allí cuando estaba el actor, bien porque le llamaba éste bien porque lo consideraba oportuno, por si necesitaba algo o tenía alguna duda y le llamaba también por teléfono para lo mismo.- SEXTO.- El actor debía prestar sus servicios en el horario preestablecido de apertura al público de la Librería en los fines de semana y festivos, que era de 10 a 14 y de 16 a 20 h. Utilizaba los medios materiales propios de la Generalitat.- En alguna ocasión el actor sustituyó a los funcionarios de la Presidencia que prestan sus servicios en la Librería de lunes a viernes, por motivo de ausencia de estos por cogerse éstos días de asuntos propios o "moscosos", retribuyéndosele los servicios extras prestados en las facturas.- SÉPTIMO.- Obran en autos las siguientes facturas de la prestación de servicios del actor, por los importes brutos que a continuación de indican:

Factura nº1/2003( fecha 27-11-03)" Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante 2003" ......2.980?42euros.

Factura nº1/2004(fecha 04-02-04)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante enero2004" ......2.384?33euros.

Factura nº2/2004(fecha 29-03-04)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de valencia durante marzo 2004"...1.189?00euros.

Factura nº3/2004( fecha 09-06-04"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante abril-mayo2004" .......2.387?28euros.

Factura nº4/2004( fecha 12-07-04)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante junio2004 .......1.191?32euros.

Factura nº 5/2004( fecha 22-09-04)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante julio-agosto 2004 .......4.563?60euros.

Factura nº 6/2004( fecha 29-11-04)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante octubre-noviembre 2004" .......3.576?51euros.

Factura nº1/2005( fecha 23-02-05)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante dic04/ene05 .......4.184?34euros.

Factura nº2/2005( fecha 06-04-05)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia marzo 2005".......1.724?34euros.

Factura nº3/2005( fecha 06-06-05)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante mayo 2005".......1.192?17euros.

Factura nº4/2005( fecha 12-07-05)"Por la asistencia técnica prestada en Tienda-Librería del Museo de Bellas Artes de Valencia durante junio 2005".......1.192?17euros.

TOTAL FACTURAS...............26.565?48EUROS.-

OCTAVO.- Que el puesto del actor de los fines desde el 23-7-05 lo ha ocupado otra persona. Según la Consellería de Cultura se trata de personal de PROVINEN SEGURIDAD S.A, lo que ésta niega. La Consellería no ha aportado el contrato con PROVINEN S.A que acredite dicha prestación de servicios en la Librería, en los términos en lo que hacía el actor, asistencia al público y venta de publicaciones oficiales de la misma.- NOVENO.- Que la empresa PROVINEN, S.A tenía suscrito un contrato de SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD EN EL MUSEO DE BELLAS ARTES DE VALENCIA, de fecha 7-4-03, con una duración inicial desde el 9-4-03 hasta el 8-4-04.Este contrato fue objeto de una primera prórroga hasta el 31-5-04, de una segunda hasta el 12-8-04 y de una tercera hasta el 31-12-04. En diciembre de 2004 la Generalitat Valenciana acordó con la citada empresa que ésta continuaría prestando su servicios de vigilancia y seguridad en el Museo hasta la adjudicación deun nuevo concurso en trámite. Conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del Servicio de vigilancia y seguridad de dicho Museo, de fecha 26-1-05, se contrataban tres tipos de servicios: Vigilancia con arma, vigilancia sin arma y Auxiliares de Servicios de Sala. Dentro de las funciones a realizar por estos últimos, consta "el control de las salas asignadas, permaneciendo para ello durante el cumplimiento de su horario de trabajo, absteniéndose de acudir a las zonas fuera de su ámbito tales como edificio de administración, recepción, tienda-librería o bar-cafetería.- DECIMO.- Que en fecha 2-8-05 el actor formuló reclamación previa por DESPIDO, que no consta haya sido resuelta de forma expresa. Interpuesta la demanda rectora de autos contra la Administración pública y admitida a trámite, alegado por la Generalitat que podía haberse hecho cargo del servicios que prestaba el actor la empresa PROVINEN, S.A, por la parte actora se amplió la demanda contra la misma.- ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada GENERALIDAD VALENCIANA, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1.- Recurre en suplicación la representación letrada de la Generalidad Valenciana, la sentencia que estimando la demanda, declara la improcedencia del despido de fecha 23-7-05 , condenándola en consecuencia. El recurso formula un único motivo que ampara procesalmente en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que constituye cuestión previa el estudio de la idoneidad de la contratación administrativa para cuya resolución no es competente el orden social, añadiendo que el Ministerio Fiscal no ha informado sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción que opuso en el juicio y sosteniendo que la administración puede contratar para cubrir las vacantes de personal fijo o funcionario en su caso.

2.- Planteado el recurso en los términos expuestos desde ahora se adelanta que no puede prosperar. En el suplico del recurso se solicita la desestimación de la demanda con absolución de las pretensiones de la misma, y ello pese a que se plantea en el motivo único de recurso, la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del litigio. Y dejando a un lado la defectuosa formulación del recurso, además de por lo expuesto porque debió plantearse por el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo cierto es que la Juez acierta al desestimar la excepción, que por ser apreciable de oficio permite a la Sala resolver la cuestión con apoyo en todas las actuaciones estén o no reflejadas en los hechos probados de la sentencia de instancia.

3.- Se trata, según consta en las actuaciones y en los hechos probados que son reflejo de lo acreditado en el acto del juicio, de calificar la relación que mantiene el actor, D. Rafael , con la Generalidad Valenciana (Consellería de Cultura), consistente en prestar servicios los fines de semana y en alguna ocasión entre semana sustituyendo a los funcionarios en la tienda librería del Museo de Bellas Artes de Valencia, de titularidad estatal y gestión autonómica, que venía siendo gestionada por las empresas a las que era adjudicado el servicio mediante concurso, hasta que convocado el último quedo desierto y la Consellaría acordó que se atendiera con los medios materiales y personales de la Consellería de la Presidencia, de modo que el personal funcionario atendía de lunes a viernes el servicio, y para los fines de semana y sustituciones se contrato verbalmente al actor al que se le dijo que debía darse de alta en el Régimen de Autónomos y emitir facturas siendo las primeras confeccionadas por la Consellería y las siguientes por el demandante, también consta que el actor antes de empezar a prestar servicios en la librería recibió instrucciones del Jefe de Area de Publicaciones de la Consellería de la Presidencia y del Encargado de la librería, entre las que figura la imposibilidad de vender otras publicaciones distintas, llaveros o cualquier otro objeto por el que pudiera obtener un beneficio propio, y que tenía que dejar el importe de la venta en la Caja para que se hiciera cargo el funcionario correspondiente el lunes siguiente, apareciendo también que el Encargado de la Librería se pasaba por la misma sin previo aviso cuando lo consideraba oportuno por si tenía alguna duda llamándolo también por teléfono para lo mismo.

4.- Con estos datos es claro que no se trata de un contrato administrativo, ni civil, sino de una relación laboral al aparecer las notas que la definen de dependencia y ajeneidad (art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ), siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial referida en la sentencia de instancia y la más moderna contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-5-2005 (R 2464/2004 ) o en la sentencia de esta Sala resolutoria del Recurso de suplicación nº 1731/05 . Basta para ello considerar, como sostiene la Juez de Instancia, que ni siquiera se ha documentado el contrato. Razones que conllevan a que proceda desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la GENERALIDAD VALENCIANA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia de fecha 10/03/2006 en virtud de demanda formulada por D. Rafael , contra la Generalidad Valenciana y la empresa Provinen S.A., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena al recurrente al abono de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso en cuantía de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.