Sentencia Social Nº 2799/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2646/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02799/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2013 0002611

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002646 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000640 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de GIJON

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Genaro

Abogado/a:GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL

Sentencia nº 2799/14

En OVIEDO, a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2646/2014, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 288/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 640/2013, seguidos a instancia de Genaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Genaro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 288/2014, de fecha veintitrés de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- El demandante, nacido el NUM000 de 1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de encofrador.

2º- Iniciadas actuaciones administrativas en materia de Invalidez permanente, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de junio de 2013 e informe médico de síntesis de 11 de junio, resolvió el 25 de junio declarar la situación del actor como no constitutiva de invalidez permanente alguna.

3º-Presenta una fractura transindesmal tobillo izquierdo, osteosíntesis con placa varia x (10-11)y EMO(25-2-13)

Discopatías degenerativas C4-C5, C5-C6 y C6-C7.

A la exploración se presenta: Consciente, orientado y colaborador; obesidad, marcha con bastón inglés.

Tobillo izquierdo con leve tumefacción, maleolo externo con cicatriz enrojecida y sensible a la palpación.

Trastornos trópicos en laleolo interno.

Flexión y extensión limitados en últimos grados.

Hallux Valgus en ambos pies.

Columna Cervical.- flexo extensión y rotaciones conservadas.

Hombro derecho.- separación de 90º y anteversión de 120º

Rotación interna y externa completas

Hombro izquierdo.- Balance articular completo.

4º- La base reguladora asciende a 1543,58 euros y fecha de efectos 26 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda presentada por D. Genaro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaro afecto de una incapacidad permanente en grado total para su profesión de encofrador derivada de enfermedad común con derecho apercibir una prestación del 55% de su base reguladora de 1543,58 euros y efectos desde el 26 de noviembre de 2013.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de diciembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión encofrador, afiliado al régimen general de la Seguridad Social pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado total interesado de forma subsidiaria, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la resolución de instancia, se mantenga la declaración de no invalidez, realizada en la resolución administrativa,

SEGUNDO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la infracción, por errónea interpretación o aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Después de trascribir el párrafo primero del Art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de añadir que una constante jurisprudencia considera que la calificación de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, concluye señalando que 'D. Genaro , nacido en 1960, de profesión habitual encofrador y con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el Hecho Probado tercero, esencialmente coincidentes con los dictaminados por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social (folio 78), no está incursa en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocido en la Sentencia'

La situación patológica que padece el demandante se concreta en el ordinal tercero de la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: fractura transindesmal de tobillo izquierdo, osteosíntesis con placa con placa varía de maléolo peroneo en octubre de 2011 y extracción del material en febrero de 2013. Discopatías degenerativas en C4-C5, C5-C6 y C6-C7.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

Habrá que recordar asimismo que el Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, no puede obviarse aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, como criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requerientes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Pues bien conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, cuya profesión habitual es la de albañil, sufrió un traumatismo por torsión del tobillo izquierdo, seguido de dolor, por lo que fue diagnosticado de fractura transindesmal que preciso intervención quirúrgica para la colocación de material de osteosintesis con técnica de reducción abierta y fijación interna (RAFI) en octubre de 2011; presentó posteriormente complicaciones en la herida quirúrgica por lo que, en febrero de 2013, se le practico nueva intervención para la extracción del material de osteosintesis, con buena evolución posterior, de suerte que, cuatro meses después, al tiempo de la evaluación, presentaba una leve tumefacción en el maléolo externo y trastornos tróficos en maléolo interno de modo que la flexoextensión de la expresada articulación solamente se hallaba limitada en los últimos grados.

En definitiva, las secuelas de aquella torsión se traducen en ligeras molestias en la movilidad del tobillo izquierdo, siendo normal la movilidad articular de la rodilla y la de la cadera, realizando el arco completo en la extremidad contralateral. La Sala entiende que aún cuando las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de albañil, que no solamente comportan la realización de sobreesfuerzos para la carga y descarga de materiales, ejecución de demoliciones, encofrados, colocación de cerchas etc... sino que ha de permanecer en bipedestación prolongada, subirse a andamios, subir y bajar escaleras o caminar por terrenos irregulares, pero ello no es al punto de ocasionarle una disminución superior al 33% en el rendimiento habitual, pues no se puede olvidar el hecho de que su trabajo es esencialmente manual y, aunque aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente reconocido.

Junto a la anterior patología, se acredita un proceso degenerativo a nivel cervical, con discopatias múltiples, y aunque dicho cuadro se configura, según el dictamen acogido, como un cuadro de naturaleza moderada porque no existe efecto comprensivo y tampoco se constata una disminución reseñable de la movilidad activa del eje axial, de suerte que tanto la flexo-extensión como las rotaciones de dicho segmento del raquis se encuentran conservadas, lo cierto es que se diagnostican episodios de cervicalgia irradiados a miembro superior derecho, evidenciando el estudio cualitativo (electromiografía) un patrón neurógeno crónico en territorios dependientes de los miotomas C5, C6 y C7 derechos, lo que trasciende en déficits de movilidad de la expresada extremidad superior derecha, cuya abducción se detiene en la horizontal. Consta asimismo en el expresado informe médico de síntesis que el paciente sufre obesidad (IMC 38,36) y en relación con ello una eventración abdominal y subsiguiente reparación quirúrgica mediante herniorrafia inguinal derecha, y meniscopatia bilateral intervenida; también constan los diagnósticos de cardiopatía hipertensiva y atrapamiento del mediano derecho, bien que en ambos casos de carácter leve.

Se trata en definitiva de un conjunto de dolencias que, consideradas de forma individual, no tendrían trascendencia impeditiva, pero sí cuando se suman todas ellas y se ponen en relación con un oficio como el de albañil. Lo justifica así el hecho de que pese a la prolongada baja médica al tiempo de la evaluación el paciente seguía precisando el auxilio de un bastón y se le indicaba la necesidad de acudir a rehabilitación. En tales circunstancias sólo la tolerancia empresarial y un afán excesivo en el trabajador, ambos no exigibles jurídicamente, justifican el mantenimiento del actor en el ejercicio profesional.

Por tanto, y como pone de relieve la juzgadora a quo, estamos ante un conjunto de secuelas que devienen incompatibles, por las limitaciones expuestas (evitar las sobrecargas de ambas extremidades derechas y columna cervical), con el desarrollo del conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, por lo que ha de considerarse que concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 LGSS para estimar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, pues la patología descrita, en la actualidad, no le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con unas exigencias mínimas de eficacia y rendimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 23 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 640/2013, seguidos a instancia de D. Faustino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.