Sentencia Social Nº 28/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6030/2004 de 27 de Enero de 2005

Encabezamiento

RSU 0006030/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00028/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0006022, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 6030/2004

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: Jose Ramón

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 1189/2003

C.A.

Sentencia número: 28/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

JUAN JOSE NAVARRO FAJARDO

En MADRID, a veintisiete de Enero de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6030/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Carlos Martínez del Valle, en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID, en sus autos número 1189/2003, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Carmen Rodríguez de Rivera, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, Jose Ramón , con DNI nº NUM000 , nacido el 20 /2/1943, tiene acreditados 40 años cotizados, como trabajador de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, le ha sido reconocida por Resolución del INSS de fecha 11/3/2003, la prestación por jubilación por mayor de 60 años y con un 60% de su Base Reguladora de 1.569,98 euros mensuales, con efectos a partir de 21/2/2003, y coeficiente reductor del 8%. El actor es mutualista con anterioridad al 1/1/1967.- SEGUNDO.- El actor causó baja en TELEFÓNICA el 1 de enero de 1999 por prejubilación con 56 años de edad, de forma voluntaria y suscribió un Contrato de Prejubilación y entre sus estipulaciones en la Segunda se dice: "Durante el período de prejubilación, es decir, el comprendido entre la fecha de la baja y del cumplimiento de 60 años de edad, el empleado percibirá una renta mensual de carácter fijo, no revisable ni reversible en caso de fallecimiento, de 340.237 ptas.- Dicha renta es el cociente de dividir entre el número de mensualidades que comprende el período de prejubilación, la suma de las siguientes cantidades: El 75% del salario regulador acreditado en el momento de la baja hasta la fecha en que cumpla 57 años.- El 85% de dicho salario desde la fecha en que cumpla 57 años hasta la fecha en que cumpla los 60 años.- A estos efectos el salario regulador que Jose Ramón tiene acreditado en el momento de la baja es de 4.518.571 ptas, brutas anuales.- El importe equivalente a la aportación del Promotor del Plan de Pensiones a que el empleado tenga derecho como partícipe del Plan, calculado sobre el último salario regulador percibido como activo y en función del tiempo que resta desde la fecha de la baja en la empresa hasta cumplir 60 años.....".- "Tercera.- La renta especificada en la estipulación anterior está asegurada en las mismas condiciones e iguales características, mediante una Póliza de Seguro Colectivo de Rentas suscrita con la Compañía de Seguros de Vida y Pensiones ANTARES. La modalidad de pago de la prima de dicho Seguro es anual periódica.- El importe de la renta asegurada asciende a 352.803 ptas, mensuales, iniciándose el pago el mismo mes de la baja y finalizando en el mes inmediato anterior al de cumplimiento de los 60 años. ANTARES practicará las retensiones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas que procedan conforme a la legislación vigente.- "Cuarta.- También durante el período de prejubilación y siempre que acredite haber suscrito Convenio Especial con la Seguridad Social, Telefónica de España reintegrará al empleado el importe de las cuotas satisfechas, previa presentación con la periodicidad que la norma reguladora de la materia establezca, de los documentos que justifiquen el pago.... Quinta.- Durante el período de jubilación anticipada, es decir, el comprendido entre los 60 años y la fecha en que cumpla 65, el empleado percibirá una renta mensual fija, no revisable ni reversible en caso de fallecimiento, equivalente al cociente de dividir por 60 la suma de las cantidades siguientes: Importe del Convenio Especial con la Seguridad Social correspondiente calculado a la fecha en que se produce la baja en la empresa, sin que quepa revisión posterior alguna.- Importe equivalente a la aportación del Promotor al Plan de Pensiones, en el caso de empleados partícipes del Plan, calculado sobre el salario regulador.- Importe equivalente al 10% del salario regulador.- A estos efectos, el salario regulador fijado en la estipulación Segunda, se actualizará en función de los incrementos salariales que se pacten en Convenio, incluyendo los bienios y pases de categoría a que el empleado hubiera tenido derecho durante el período de prejubilación.- Las sumas de las cantidades anteriores se incrementará en un 25%...".- TERCERO.- El actor presentó Reclamación previa, contra la resolución de 31/3/2003, por entender que el porcentaje de aplicación a la base reguladora que le corresponde es el 70% y no el 60% como el INSS le aplica. Dicha Reclamación fue desestimada por Resolución de 11/11/2003 con las siguientes consideraciones: "No procede la aplicación de los coeficientes reductotes por cada año que anticipa la edad de jubilación con respecto a los 65 años, establecidos en el art. 4 de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, por el que se modifica el párrafo segundo de la norma segunda del apartado primero de la Disposición Transitoria tercera del texto refundido de la LGSS, aprobada por el RDL 1/1994 de 20 de junio, habida cuenta de que para la aplicación de dichos coeficientes reductores es necesario que el cese en la empresa sea imputable a la libre voluntad del trabajador, y que esa involuntariedad se mantenga en cuanto a la situación de falta de trabajo, sin solución de continuidad, hasta la fecha de la solicitud, estimándose justificada dicha voluntad de trabajar mediante la presentación y mantenimiento de la demanda de empleo en las oficinas del INEM.- No tener cumplida la edad de 61 años para poder acceder a la jubilación anticipada con aplicación de los coeficientes reductores establecidos en el art. 3 de la Ley 35/2002 de 12 de julio".- CUARTO.- Por aplicación de los programas de adecuación de plantilla implantados en TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, durante los años 1998, 1999 y 2000 bajo los conceptos de Jubilación, Prejubilación, Desvinculaciones y Bajas incentivadas se han producido las bajas siguientes: Por jubilación un total de 384, por Prejubilación 19.745 por Desvinculaciones 2.753, por Bajas incentivadas 304 en total: 23.186 personas.- QUINTO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda del actor, Jose Ramón y declaro ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada con esta sentencia y en consecuencia absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SE GURIDAD SOCIAL de lo pretendido con la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de noviembre de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de enero de 2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma así la actuación del INSS que había reconocido pensión de jubilación a la parte actora con una base reguladora mensual de 1.569,98 euros y un porcentaje del 60%, mientras que ella solicitaba en su escrito inicial que dicha pensión alcanzara el 70% de la misma e indiscutida base reguladora y con idénticos efectos económicos a los declarados por la gestora.

SEGUNDO.- Frente a la mencionada sentencia se alza en suplicación el propio beneficiario, articulando los dos primeros motivos del recurso al amparo del art. 191.b) de la LPL y postulando la rectificación del relato fáctico, a fin de que se le añadan dos nuevos ordinales, uno para constara las cantidades percibidas de la empresa Telefónica en cumplimiento del Convenio Colectivo de 1997/1998 y en el contrato de prejubilación, y otro del siguiente tenor literal: "En el año 1999 le hubiera correspondido al actor una prestación contributiva por desempleo, que habría ascendido a 825,71 euros mensuales, equivalente al 170% del salario mínimo interprofesional para dicho año".

Pese a su irrelevancia con relación al signo de nuestro fallo, según luego se verá, ambas propuestas pueden ser favorablemente acogidas, no sólo porque, en efecto, como aduce la recurrente, tales circunstancias no han sido siquiera objeto de discusión y, por ello, merecen ser consideradas como "conformes", según lo avala el hecho de que la Entidad gestora no haya considerado necesario impugnar el propio recurso, sino también porque tales datos, en lo referente a la primera propuesta, se encuentran respaldados por los documentos unidos a los folios 104 a 147 de los autos, y, respecto a la segunda, planteada como hipótesis, es fácilmente deducible de las bases de cotización acreditadas por el Certificado de empresa unido al folio 107.

TERCERO.- El tercer y último motivo del recuso, amparado ahora en el art. 191.c) de la LPL, denuncia la violación del art. 14 de la Constitución, por interpretación errónea de la Disposición Transitoria Tercera, Apartado 1, norma segunda, en relación con el art. 161, apartado 3 d), párrafo segundo, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad, en la redacción dada por los arts., 3 y 4 de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. El recurrente sostiene, en síntesis, que la Ley 35/2002, al modificar el apartado 3 del art. 161 del TRLGSS según la redacción introducida por el RD Ley 16/2001, operó un cambio que consiste en excepcionar del requisito de involuntariedad en el cese, a los efectos de alcanzar coeficientes reductores más beneficiosos, cuando, en virtud de acuerdo colectivo, la empresa haya abonado al trabajador una cantidad no inferior a los límites cuantitativos que allí se expresan. Sin embargo, esa excepción a la involuntariedad en el cese no se establece en la Ley 35/2002 para quienes puedan acceder a la jubilación a partir de los 60 años de edad por haber ostentado la condición de mutualistas: para éstos, si quieren obtener aquellos mismos coeficientes reductores más beneficiosos, la ley les exige siempre, sin excepción alguna, la involuntariedad en el cese. El resultado de esa diferente regulación, según aduce, es que trabajadores de una misma empresa (Telefónica de España SA, en este caso), que han extinguido su contrato de trabajo, en virtud del mismo Acuerdo Colectivo, y que por ello han percibido de la empresa unas determinadas cantidades por la extinción de su contrato de trabajo, que superen los límites establecidos en el art. 161.3 d) párrafo segundo de la LGSS, si han sido mutualistas antes de 1.01.67, no tendrán acceso a los coeficientes reductores inferiores al 8%, y si han accedido al sistema de la S.S. con posterioridad a esa fecha, tienen derecho a los citados coeficientes reductores mas beneficiosos, lo que es claramente discriminatorio. En definitiva, termina suplicando que se adecue la interpretación de la norma a la doctrina que cita del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad y, en consecuencia, se dicte sentencia en los términos del suplico de la demanda (que se le reconozca la jubilación con un porcentaje del 70% sobre la base reguladora) o, en otro caso, alternativamente, que se plantee por esta Sala ante dicho Tribunal la pertinente cuestión al amparo del art. 35.2 de su Ley Orgánica "sobre la adecuación al artículo 14 de la CE de lo establecido en el artículo 161, apartado 3 d), párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aplicación del concepto de involuntariedad en el cese en el trabajo, y su no extensión a los supuestos previstos en la Disposición Transitoria 3ª, apartado 1, norma segunda, a tenor de lo expuesto en el presente Motivo del Recurso".

CUARTO.- El complejo problema que el recurso plantea ya ha sido resuelto por esta Sección de Sala, entre otras muchas, en sus sentencias de 22 de enero, 6 y 13 de mayo, 30 de septiembre y 18 de noviembre de 2004 (recursos 5281/03, 2138/04, 2068/04, 4139/04 y 4979/04), en la primera de las cuales, para mayor garantía de los afectados, se dio audiencia la Ministerio Fiscal en orden a la posibilidad de plantear la cuestión de inconstitucional. En aquella primera sentencia se decía lo siguiente: "constatado, en abstracto, el trato diferente o desigual que sostiene el Recurso de Suplicación cabe preguntarse si se trata concretamente de colectivos equiparables, si son o no homogéneos los elementos objeto de comparación y si se encuentra, en definitiva, justificado ese trato diferencial, como exige la doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH ("el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14"). Más arriba se han descrito las condiciones de acceso a cada uno de los grupos indicados, y así el presupuesto de partida se muestra notablemente dispar: la edad exigible en un caso es de 61 años (art. 161.3 TRLGSS) y en el del demandante de 60 (DT 3ª apartado 1º.2) adicionándose a esto una circunstancia esencial, cual es el que esta Disposición Transitoria, precisamente por su naturaleza o carácter, está prevista para la aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación, concretamente en la litis enjuiciada la atinente a quienes tuviesen la condición de mutualista el 1.01.1967. De esta manera estos últimos pueden acceder un año antes a la jubilación anticipada y tienen, a su vez, un régimen que podría calificarse de excepcional con razón no solamente en ese anticipo temporal sino también, por ejemplo, por la efectividad de la denominada bonificación por razón de edad en orden al cómputo de las cotizaciones efectuadas. Estas peculiaridades conllevan que el legislador haya articulado unas disposiciones transitorias específicas para el repetido colectivo y que si bien tienden a la homogeneización con los demás beneficiarios del sistema, y así las pautas antes desglosadas (entre otras los cuadros de porcentajes de reducción), no tienen por qué coincidir en su integridad por cuanto concurren en el inicio o presupuesto de partida elementos peculiares y concretos que determinan la aplicación de una normativa específica que lo es en su totalidad, es decir, con todas sus ventajas e inconvenientes, no siendo posible, por tanto, el "espigueo" proscrito de manera reiterada por el Tribunal Supremo, compensándose unas y otras, como aquí sucede. En dicho sentido cabe reseñar la doctrina del Tribunal Constitucional, representada entre otras, por la STC 359/1993, de 29 de noviembre -que a su vez tiene por reproducidos los argumentos empleados en la STC 184/1993- y que expresa que "En materia de Seguridad Social, puede la edad suponer un criterio de distinción que responde a razones objetivas y razonables"..."No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento"; las consideraciones expuestas conducen a la Sala a rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad deducido por la parte actora recurrente. La solución denegatoria anterior se aparta del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su informe, quien refiere la falta de pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre esta materia, más siendo que ese Tribunal, en las resoluciones mencionadas con anterioridad, sí que ha establecido las pautas para la resolución de la litis concluyendo la inexistencia de discriminación por razón de edad, habida cuenta de que los términos objetos de comparación no eran homogéneos (si bien entonces los elementos objeto de consideración eran el Régimen General y el RETA), la Sala entiende que resulta posible alcanzar idéntica solución y, por ende, sostener que la Disposición Transitoria 3ª, apartado 1, 2º TRLGSS no se muestra contraria al art. 14 CE, ello sin perjuicio del mejor parecer del órgano constitucional que tiene encomendada la declaración misma de constitucionalidad (TC) si ante el mismo llegase a deducirse".

Así pues, las transcritas consideraciones de esta misma Sección de Sala sirven ahora, no sólo para denegar la solicitud de planteamiento de la cuestión ante el máximo interprete de la Constitución, sino también para afirmar que, en contra de lo que igualmente se solicita, no es posible efectuar la interpretación propuesta porque el supuesto aquí enjuiciado encuentra su específica regulación legal, no en el art. 161.3 del TRLGSS, sino en el párrafo segundo de la norma segunda del número 1 de la Disposición Transitoria Tercera del mismo texto, en la redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio, que era la normativa vigente en el momento de la solicitud de jubilación del actor (marzo de 2003: hecho probado 1º) y que, por cierto, no ha experimentado variación alguna a los efectos que aquí interesan tras las nuevas modificaciones legales introducidas por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, a pesar de que su Disposición adicional segunda varía en algo los dos preceptos cuestionados pero mantiene idéntica la regulación diferenciada de los colectivos afectados, lo que parece suponer una clara voluntad legislativa al respecto.

En virtud, en fin, de todo cuanto antecede, procede, como se adelantó, desestimar el recurso y confirmar -también por sus propios fundamentos- la sentencia de instancia, que no incurrió en la infracción que se le atribuye.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, de fecha veintiséis de julio de dos mil cuatro, a virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SACIAL, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000060302004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.