Sentencia Social Nº 28/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº122/15 Sentencia nº28/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO.
DOÑA EVA MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 14 de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº28/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social nº3 de Cádiz, en sus autos núm. 465/2014, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña EVA MARIA
GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Juan Antonio , contra Grupo MGO S.A., sobre Extinción de Contrato, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de agosto de 2014 por el referido Juzgado de lo Social nº3 de Cádiz, con de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Juan Antonio ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de GRUPO MGO, S.A., relación que obedecía a las siguientes características: .- desde el 1-3-99; .- era de aplicación el c.c. Nacional de Servicios de Prevención Ajenos; .- relación indefinida; .- antigüedad desde el 5-11-02; .- categoría de director provincial; .- salario de 106,84 euros diarios; .- centro de trabajo en Cádiz y Ceuta.



SEGUNDO.- En el curso de la relación entre ellos se ha producido la relación de demoras e impagos en el abono de las nóminas que se recogen en el cuadro contenido en el hecho tercero de la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.

Más en concreto, quedaron pendiente de pago los salarios por importe de 5.850,82 euros correspondientes a las siguientes mensualidades: .- diciembre de 2.013: diferencias por importe de 1.860,53 euros; .- enero de 2.014: 2.067,25 euros; .- mayo de 2.014: 1.923,04 euros.

Desde el 10-1-14 la entidad procedió a una modificación colectiva de la jornada de modo que esta se redujo en un 20 % con la correlativa del salario.



CUARTO.- En fecha de 10-6-14 Juan Antonio presentó papeleta de conciliación frente a la referida entidad reclamando la resolución contractual, acto que se celebró el 26-6-14, con asistencia de todos ellos aunque sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la sentencia de Instancia que desestima la acción resolutoria del art.

50.1.b) ET ., por ser el incumplimiento leve, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para que en el Hecho Probado 1º se alega, que la antigüedad es de 1.3.1999, con base en los folios 100 y 101, nómina de Mayo de 2014, lo que no procede admitir porque ya consta , sólo que se indica que primero fue personal temporal y luego indefinido.



SEGUNDO.- Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art.

50.1.b) en relación con los arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ., porque el retraso no es leve, ya que conforme al hecho probado 2º, se produce con reiteración en el plazo de los dos últimos años.

El art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, ET , establece como justa causa para que el trabajador pueda pedir la extinción de su contrato, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, por lo que cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET , para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa, temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), concurriendo tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, STS. 25 enero 1999 , declarando también, SS. 14 noviembre 1999 , 26 de julio 2001 , 6 de febrero 2002, núm. 1546 y 7 de abril 2004 , núm. 1090 que la acción sobre la base del art. 50 del Estatuto de los trabajadores posee eficacia ex nunc y no ex tunc, por lo que requiere para prosperar que se encuentre subsistente la relación laboral, pues en principio, tal precepto, no autoriza al trabajador a resolver por si mismo el contrato, sino que anuncia las justas causas para que el mismo pueda solicitar la extinción del contrato, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, razones por las que la jurisprudencia exija como regla general, el mantenimiento de la relación laboral, con permanencia del trabajador en su puesto de trabajo, mientras se sustancia el proceso, hasta la consecución de una sentencia firme que se pronuncie por tal solicitud, estimándola, por tratarse de una pretensión de naturaleza constitutiva y nos encontramos con todas las circunstancias referidas, en el retraso persistentes en el pago del salario durante dos años, hecho probado 2º, e impagos parciales, lo que para una economía débil que depende de la percepción puntual de su salario, para sustento, arrendamientos, teléfono, agua, luz, etc., lo que se suele pagar mensualmente, puede llegar a ser insoportable, como hemos declarado en situaciones parecidas, Sentencia núm. 1206, de 18 de marzo 2009, Rec. Supli. 2356/2008 y núm. 1477, de 13 de mayo 2010, rec. 281/2010 y las indicadas con anterioridad, sin que pueda alegarse que se encontraba en Incapacidad Temporal o que al final se le pagó, ya que el artículo 1258 del Código Civil , establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; es decir, el precepto obliga a estar a las consecuencias lógicas del pacto libre, extendiendo la responsabilidad contractual no sólo al texto literal, sino a sus derivaciones lógicas; derivaciones en las que actúan como referencia la buena fe, el uso y la ley, y, habiendo impagado y por tanto incumplidas sus obligaciones, durante dos años, como expresamente se recoge en el hecho probado 2º de la sentencia combatida, a lo que se une, el impago parcial de tres mensualidades, por lo que se impone, estimar el recurso de suplicación y la demanda, declarando extinguida la relación laboral entre las partes con fecha de esta resolución y condenar a Grupo MGO S.A. a abonar al actor la indemnización del art. 56.2 ET ., revocando la sentencia de instancia en este particular, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Juan Antonio frente a la sentencia dictada el 28.08.2014 por el Juzgado de lo Social nº3 de los de Cádiz , en autos sobre extinción de contrato y cantidad, promovidos por el recurrente contra Grupo MGO S.A., debemos revocar parcialmente dicha sentencia y extinguir la relación laboral entre las partes con fecha de esta resolución y condenar a Grupo MGO S.A. a abonar al actor la indemnización del art. 56.2 ET ., sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a