Sentencia Social Nº 28/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 28/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de Enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1795/2015, interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA, en fecha 20/04/15 , en Autos núm. 726/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Estanislao en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/04/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º.- Estimo la demanda de don Estanislao en reclamación de Gran Invalidez (GI), siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor se encuentra en situación de gran invalido, derivada de enfermedad común, con derecho al complemento reglamentario de la prestación que tiene reconocida, con derecho también a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º.- Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El demandante don Estanislao , mayor de edad, nacida el NUM000 -1956, titular del DNI núm. NUM001 , vecino de Huétor Tajar (Granada), afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual peón agrícola por cuenta ajena, fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Absoluta por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de abril de 2014, con derecho a una pensión equivalente al 100% de la base reguladora de 619,55 ? mensuales, con efectos económicos del 13-04-2014 (folio 25 ).

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13-04-2010, con el cuadro clínico residual siguiente: 'Neuritis óptica izquierda de posible origen isquémico.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Paciente diagnósticado de neuritos óptica ojo izquierdo de posible origen isquémico, con una mejor AV corregida de 6/40 en OD y cuenta dedos en OI condéficit del campo visual en OI: Escotoma central, pérdida de sensibilidad en hemicampo superior y en OD: Escalón nasal inferior. Deficiencia visual total binocular del 70% = 66% de déficit corporal total. Movilidad ocular es normal. Sólo apto para trabajos de muy baja exigencia visual (

2º .-El actor solicito revisión, instando ser declarado en GI, lo que le fue desestimado por resolución de 1 de junio de 2012, interpuesta reclamación previa el 05 -07-2012, fue desestimada por resolución de 10-07-2012

Presentó demanda judicial, que turnada al Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada estimó la pretensión actora declarándolo en situación de Gran invalido por sentencia de fecha 31 de enero de 2013 , dictada en Autos 869/2012 (folio 63). Recurrida en suplicación por la representación Letrada del INSS, fue revocada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede Granada de fecha 13 de febrero de 2014, rec. 2399/2013 (folio 81).

3º.- El demandante ha instado nuevamente la revisión en mayo de 2014, siéndole desestimada por resolución de mayo de 2014. Ello previo dictamen del EVI de fecha 20-05-2014 (folio 46).

Interpuesta reclamación previa el 09-06-2014, ha sido desestimada por resolución de 12-06-2014 (folio 50).

4º.- El actor padece en la actualidad: Neuritis óptica bilateral de larga evolución. Atrofia óptica bilateral de larga evolución con muy baja visión sin posibilidades de recuperación actualmente.

AV OD percepción luminosa y OI movimientos de manos a 20 cm.Que no mejora con estenopeico.

Fondo de ojo: Atrofia óptica en ambos ojos.

Indice de Barthel 80 puntos (dependencia leve). Pérdida auditiva moderada grave.

5º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cuantía de 619,55 ? mensuales.

6º.- Se solicita por el actor en su demanda, interpuesta el 10 de julio de 2014, se dicte sentencia por la que se le declare afecto de Gran Invalido, con derecho al complemento de la prestación correspondiente y demás efectos legales inherentes a su declaración, o de forma subsidiaria Incapacidad Permanente Absoluta.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM000 -1956, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual peón agrícola, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20-04-2010, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, por la contingencia de enfermedad común.

2. Ulteriormente interesó la declaración de gran invalidez, lo que tras agotar la vía previa, por sentencia de fecha 31-01-2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5, de los de Granada , le fue estimada, siendo revocada por sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 13-02-2014 (Rec 2399/2013 ).

3. Interesada nuevamente la revisión de grado, solicitando la gran invalidez, por sentencia objeto del presente recurso de suplicación, de fecha 20-04-2015 , le fue estimada.

4. Por el INSS se formula recurso de suplicación sustentado sobre dos motivos, el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo, al amparo del apartado c) del mismo precepto se esgrime la censura jurídica que se tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que estimando el recurso y con revocación de la sentencia recurrida se absuelva a mi representada de la demanda origen de las presentes actuaciones.

5. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se solicita la adición de un nuevo hecho probado, alegándose que al estar en un proceso de revisión de grado es necesario que consten las patologías inmediatamente anteriores a este último proceso, y en concreto, las reflejadas en el hecho probado segundo de la sentencia del juzgado de lo Social nº 5, de fecha 31-01-2013 (folio 79), que fue revocada por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 13-02-2014 , proponiendo como redacción:

'Al tiempo de la solicitud de revisión de grado en el año 2012, el cuadro que aquejaba el actor era el siguiente: Antecedentes de neuritis óptica bilateral de larga data. Sd. De ojos secos. Causticación en OD. ORL: Perforación central en oído derecho, izquierdo normal. Hipoacusia. AV OD: cuenta dedos, OI: cuenta dedos. Con estetoscopio no ve nada más que la mitad en ambos ojos. FO: Atrofía óptica bilateral de predominio temporal. BMC (epitelopatía inferior en AAOO). Refiere cefalea derecha persistente no filiada. Tac creaneal normal.

OD: Hipoacusia mixta de 50-60 dB en todas las frecuencias y OI con leve caída en agudos a partir de 2000 hz. Lleva adaptación de prótesis auditiva en oído derecho. Índice de Barthel 70 puntos.'

2.- El proceso de revisión por agravación, de conformidad con el artículo 143.2 LGSS , parte de la resolución por la que se reconoce el derecho a la prestación o se confirma el grado reconocido, y no por tanto, de los cuadros patológicos y limitativos, en los que no se ha reconocido la revisión de grado, como así aconteció con la sentencia de esta Sala de fecha 13-02-2014 revocando la dictada en la instancia de fecha 31-01-2013, es por lo que el cuadro clínico y limitativo que debe sirve de punto de referencia para la revisión, es el derivado de la Resolución de fecha 20-04-2010 (aún cuando por involuntario error se dice 2014) declarando al demandante afecto del grado de absoluto, sobre la base del dictamen del EVI de fecha 13-04-2010, como así se narra en el inmodificado hecho probado primero.

De lo expuesto se desprende que no existe error en la valoración de la prueba, ni la revisión interesada es trascendente, dado que el estado que presentase el recurrente en el año 2012, no es el que determina el punto de referencia para fijar la agravación o mejoría, lo que además corrobora la propia parte, en el motivo destinado a la censura jurídica, donde se observa que la comparación la hace entre los cuadros residuales del año 2010 y 2014. Por lo expuesto se desestima el presente motivo.

TERCERO.- 1. Como segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 137.6 LGSS por aplicación indebida, entendiendo que una comparación entre los cuadros residuales de los años 2010 y 2014, no se evidencia la necesidad de una tercera persona, ya que mientras en el año 2010 presentaba una agudeza visual en ojo derecho de 6/40 + este. 6/10 y cuenta dedos en ojo izquierdo. En el año 2014, la agudeza visual es de percepción luminosa y en ojo izquierdo movimientos de manos a 20 centímetros.

Y se sigue alegando que en consonancia con el motivo anterior, partiendo de que ha tenido éxito, la agravación no existiría entre la situación del actor en el año 2012 y en el año 2014. Así en el 2012 la agudeza visual era la de ojo derecho cuenta dedos, y en ojo izquierdo, cuenta dedos. Prácticamente la misma agudeza visual.

Y que lo más significativo es el índice de Barthel, ya que en el año 2012, alcanzaba la puntuación de 70, dependencia leve, siendo por la ya indicada sentencia de esta Sala de fecha 13-02-2014 , revocada la de instancia de fecha 31-01-2013 , y por lo tanto, con más razón debiera ser desestimada la pretensión del actor en la actualidad, que presenta un índice de Barthel de 80 puntos (dependencia leve), y por lo tanto, presenta una independencia superior que en el 2012, para los actos más esenciales de la vida.

2. A fin de evitar reiteraciones, se rechaza la revisión por agravación, tomando como punto de referencia un anterior proceso de revisión, que concluyo por sentencia desestimatoria de esta Sala, conforme a lo razonado en el fundamento segundo, punto segundo.

3. El punto de referencia para poder determinar sí ha existido o no agravación, se sustenta en el informe del EVI de fecha 13-04-2010, reflejado en el inmodificado hecho probado primero.

Lo que debe ser puesto en relación con el cuadro clínico y limitativo que se expresa en el inmodificado hecho probado cuarto.

4. En el 2010, en ojo derecho su agudeza visual corregida era de 6/40. Y en ojo izquierdo contaba dedos. Siendo la deficiencia visual total binocular del 70% = 66% de déficit corporal total. Solo apto para trabajos de muy baja exigencia visual (

En el 2014, la agudeza visual ojo derecho es de percepción luminosa y en ojo izquierdo movimientos de manos a 20 centímetros, que no mejora con estenopeico. Índice de Barthel 80 puntos (dependencia leve). Pérdida auditiva grave.

5. Se invocan en la instancia dos sentencia en apoyo del pronunciamiento estimatorio de la demanda. En concreto la STS 10-02-2015 (Rec 1764/2014), así como la de esta Sala de Granada de fecha 25-02-2015 (Rec 262/2014).

En relación a esta última, se debe precisar tras su lectura, y de la que fue ponente el mismo que suscribe, que ninguna relación guarda con la agudeza visual, siendo además desestimatoria de la pretensión principal de gran invalidez, y estimatoria de la petición subsidiaria, en cuanto a la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente absoluta.

6. Por el contrario la mencionada STS 10-02-2015 (rcdu núm. 1764/2014 ), resultado de la citada como referencial STS 3 marzo 2014 (unificación de doctrina núm. 1246/2013 ), sí contempla el supuesto, en la consideración como ceguera total o pérdida de visión equiparable al que reúne las condiciones para calificarla de gran invalidez, sí la agudeza visual es de bultos en ojo derecho y de 0,05 en ojo izquierdo: no cabiendo excluir a quienes hayan adquirido habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso a los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación; no siendo necesario que sea continua la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida.

En aquel supuesto, según el hecho probado primero, se contemplaba a un trabajador afiliado al RETA como mecánico, el que fue declarado afecto a incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por Resolución del año 2005 por padecer: 'Miopía magna bilateral. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: agudeza visual de bultos en ojo derecho, con catarata secundaria y de 0,05 ojo izquierdo con atrofia coriorretiniana con afectación macular. Según OMS ceguera profunda (equivalente a 100% escala de Wecker)...' .

En el hecho probado tercero, se decía: ' 3º.- El actor padece en la actualidad las siguientes dolencias agudeza visual: ceguera profunda, ojo derecho cuenta dedos a un metro, ojo izquierdo movimiento de manos. Necesita ayuda de otra persona para realizar desplazamientos fuera de su domicilio así como para tomar la medicación pues tiene que tomar nueve medicamentos diarios dado que además de lo anterior padece: Cardiopatía isquémica tipo IAM inferoapical killip I. ACTP primaria sobre CD, FEVI conservada. Diabetes mellitus de reciente diagnóstico. Dislipemia.'

En el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia, literalmente se decía: 'TERCERO.- Doctrina unificada: la ceguera absoluta comporta la existencia de una gran invalidez.

A) Jurisprudencia sobre el problema.

Con ocasión de dictar la sentencia ahora invocada como referencial, ya tuvimos ocasión de revisar los criterios jurisprudenciales generados durante la etapa constitucional. Su resumen es el que sigue:

a) Una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar uña absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez.

b) Aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera.

c) Es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada.

d) No debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación.

B) Doctrina unificada de la STS 3 marzo 2014 (RJ 2014, 1189) (rec. 1246/2013 ).

Nuestra sentencia de 3 de marzo de 2014 aplicó los criterios expuestos a un supuesto en que no se discute que la trabajadora demandante padece una situación calificada de 'nula agudeza visual'. En tales circunstancias parece correcta jurídicamente su calificación como gran inválida, a pesar de que la ayuda de tercera persona solamente la requiriera para determinados actos esenciales e incluso para otros de la misma naturaleza no permanentemente durante todo el día, de que 'hasta fechas muy recientes haya desempeñado una actividad por cuenta ajena' o de que 'se haya adaptado mejor o peor a su diplopía' pues 'una persona ciega podrá adaptarse de forma favorable a su situación y a diferencia de otras, pero eso no impide que esa sea su real situación'.

En suma: se asimila a ceguera total, a efectos de su consideración como gran invalidez, la agudeza visual inferior a una décima en ambos ojos, aunque se hubieran adquirido habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente; tampoco es necesaria la continuidad en la colaboración de una tercera personal para la realización de determinadas actividades esenciales de la vida.'

2. Cierto es, como expuso esta Sala de Granada, en su sentencia de fecha 3 de octubre de 2012 (Rec 1522/2012 ), que hay que estar a la individualidad de cada caso, no pudiendo operar la automaticidad, especialmente en materia de prestación de incapacidad permanente, por las especiales circunstancias que puedan concurrir, lo que dificultad, aún más, la unificación de doctrina.

Siguiendo la doctrina expuesta ( artículo 1.6 CC ) en los presentes hechos, aún cuando no se precise la asistencia de tercera persona de forma permanente, y dado que según el Indice de Barthel, la dependencia leve, sin embargo, como se indica en la anterior sentencia en unificación de doctrina ' no es necesaria la continuidad en la colaboración de una tercera persona...',y precisamente, en el indicado Indice de Barthel que se menciona en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, el que se ubica en el folio 39de los autos, de fecha 27-02-214, se determina que el demandante:

a) para cortar carne, el pan, etc., precisa ayuda.

b) para lavarse y arreglarse es dependiente.

c) para vestirse necesita ayuda.

Y se concluía diciendo en dicho informe, el paciente es 'dependiente moderado'.

De lo expuesto se desprende que a la fecha del hecho causante, hay algunas de las actividades básicas de la vida diaria, en las que el demandante, es dependiente, y sin perjuicio, de que a fecha de junio del 2012, no concurriesen los requisitos precisos para declararlo como gran invalido, conforme a los argumentos dados por esta Sala en su sentencia firme de fecha 13 de febrero de 2014 (Rec 2399/2013 ), por lo que fue estimado el recurso del INSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, de los de Granada, de fecha 31 de enero del 2013 (autos nº 869/2012).

Por los razonamientos expuestos, procede desestimar la censura jurídica esgrimida, y por ende el recurso formulado, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA, en fecha 20/04/15 , en Autos núm. 726/2014, seguidos a instancia de Estanislao , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.