Sentencia SOCIAL Nº 28/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2504/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENT. NÚM. 28/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2504/16, interpuesto por María Virtudes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 29 de abril de 2016 , en Autos núm. 1072/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Virtudes en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO, contra ALJIBE DE SAN MIGUEL SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2016 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos en su contra pretendidos.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª María Virtudes con DNI NUM000 , presta sus servicios desde el día 30-07-2005 para la empresa ALJIBE DE SAN MIGUEL SL., con la categoría de encargada, a jornada completa y con un salario día de 46Â?92 euros.

SEGUNDO.- Dª María Virtudes ha venido percibiendo su salario mensualmente a través de transferencia bancaria .

A fecha 27/11/2015 se le adeudan los meses de septiembre y octubre de 2015.

En la demanda (fecha 27/11/2015 ) se reclamaban las nominas de septiembre y octubre de 2015 , que se han abonado antes del acto de juicio y después de la celebración del acto de conciliación ante el Cmac.

Consta que en fecha 29/1/2013 se le abona la nómina de diciembre 2012,que la nómina de enero 2013 se le abona el 25/2/2013, que la de febrero 2013 se le abona el 27/3, que la de marzo 2013 en 23/4/2013, que en junio 2013 se le abona 700 euros el 5/6/2013 y 500 euros el 7/6/2013, que la nómina de mayo 2013 se abona en 1/7/2013, que la nomina de junio 2013 se le abona entre 7/8/2013 , 9/8/2013 y 12/8/2013, que la de julio 2013 el 20/8/2013, que la de agosto 2013 en 4/10/2013, la de septiembre 2013 el5/11/2013.

Consta que en fecha 27/1/2014 se abona 1200 euros, el 18/2/2014 se le abona nomina de enero 2014, que el 12/8/2014 se abona 1200 euros, el 23/9/2014 la nomina de agosto 2014, el 11 y 19/11/2014 nomina de septiembre 2014

Consta que en 25/11/2015 recibe resto de nómina de septiembre, que el 30/11/2015 recibe la nómina de octubre, que el 29/12/2015 recibe la nómina de noviembre, que el 5/1/2016 recibe la nómina de diciembre, que el 8/2/2016 recibe la nómina de enero, que el 8/3/2016 recibe la nómina de febrero, que el 7/4/2016 recibe la nómina de marzo.

TERCERO.- Dª María Virtudes promovió conciliación en fecha 9-11-2015 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 26-11-2015, interponiendo posteriormente demanda con fecha 27-11-2015.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Virtudes , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda que no apreció impagos y retrasos relevantes en el abono de los salarios, con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , entendiendo que la magistrada ha infringido el art 50, 1º b del ET , tal como es interpretado por reiterada jurisprudencia que calenda, pues invariada la dinámica de abono de los salarios que figuran en el incombatido ordinal 2º, que dice:' Dª María Virtudes ha venido percibiendo su salario mensualmente a través de transferencia bancaria.

A fecha 27/11/2015 se le adeudan los meses de septiembre y octubre de 2015.

En la demanda (fecha 27/11/2015 ) se reclamaban las nominas de septiembre y octubre de 2015 , que se han abonado antes del acto de juicio y después de la celebración del acto de conciliación ante el Cmac.

Consta que en fecha 29/1/2013 se le abona la nómina de diciembre 2012,que la nómina de enero 2013 se le abona el 25/2/2013, que la de febrero 2013 se le abona el 27/3, que la de marzo 2013 en 23/4/2013, que en junio 2013 se le abona 700 euros el 5/6/2013 y 500 euros el 7/6/2013, que la nómina de mayo 2013 se abona en 1/7/2013, que la nomina de junio 2013 se le abona entre 7/8/2013 , 9/8/2013 y 12/8/2013, que la de julio 2013 el 20/8/2013, que la de agosto 2013 en 4/10/2013, la de septiembre 2013 el 5/11/2013.

Consta que en fecha 27/1/2014 se abona 1200 euros, el 18/2/2014 se le abona nomina de enero 2014, que el 12/8/2014 se abona 1200 euros, el 23/9/2014 la nomina de agosto 2014, el 11 y 19/11/2014 nomina de septiembre 2014.

Consta que en 25/11/2015 recibe resto de nómina de septiembre, que el 30/11/2015 recibe la nómina de octubre, que el 29/12/2015 recibe la nómina de noviembre, que el 5/1/2016 recibe la nómina de diciembre, que el 8/2/2016 recibe la nómina de enero, que el 8/3/2016 recibe la nómina de febrero, que el 7/4/2016 recibe la nómina de marzo', sosteniendo que son reiterados, persistentes y continuos los retrasos en los abonos puntuales de los salarios, durante los últimos años, amén de que la antigüedad para nada es relevante a estos efectos de justificación del grave incumplimiento empresarial, al tratarse de un medio necesario para subvenir a sus necesidades básicas personales y familiares, sin que el pago en fechas próximas a la de juicio, sea total o parcial, enerve la facultad extintiva ejercitada por el trabajador, debiendo estarse a la fecha de interposición de la demanda, por lo que debe de extinguirse la relación laboral y condenar a la empresa al pago de las indemnizaciones del despido improcedente como dispone el art 50, 2º del ET .

Pues bien se debe de distinguir el impago del retraso continuado en el abono de los salarios, y aquellas situaciones en que concurren ambas circunstancias, pues son causas distintas y diferenciadas que permiten la extinción del contrato de trabajo, a instancias del trabajador, ex art 50 del ET si concurre la nota de gravedad en el incumplimiento empresarial. Al respecto, el TS en reciente sentencia de 21/9/2016 en rcud 221/2015 viene manteniendo:..' Ahora bien, lo cierto es, sin embargo, y en primer lugar, que -como ya hemos señalado- las papeletas de conciliación instando la extinción contractual se presentaron no después sino antes de la comunicación empresarial de la iniciación de un procedimiento de despido colectivo, concretamente, las papeletas se presentaron el día 8 de octubre y la iniciación del procedimiento se despido se produjo el día 11 de octubre, tres días después. Pero, es que además, y en cualquier caso, 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es una causa que, de concurrir, legitima al trabajador para solicitar la extinción del contrato, conforme dispone el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que el precepto establezca ningún otro requisito o condición con respecto a la situación empresarial, razón ésta por lo que la Sala, a partir de la sentencia de 24/03/1992 (rcud 413/1991 ) viene adoptando, en interpretación de dicha causa, una palmaria línea objetiva.

Así, en esta línea interpretativa, la sentencia de 19 de enero de 2015 (rcud. 569/2014 ), tras recordar que 'En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión', ......'sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (rec. 246/2008 ); 16 julio 2013 (rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 )', concluye en que, 'De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'.

Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado a esta Sala, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000 ) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012 ), a señalar 'que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias'.; y,

C) La aplicación de toda esta doctrina impone la estimación del recurso y, por ende, de la pretensión de los demandantes con respecto a la extinción contractual, en cuanto está acreditado, que la empresa adeudaba a los trabajadores demandantes los salarios correspondientes a la paga extra de Navidad de 2012 y de julio de 2012 y 2013, así como los salarios de agosto, septiembre, octubre y un número variable de días de noviembre según los casos. Además, cobraron con retraso los salarios de enero a julio de 2013, constituyendo sin duda todo ello una situación grave e insoportable para el mantenimiento del vínculo de los demandantes porque no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales, dándose en consecuencia las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, conforme al art 50.1.b) del ET en relación con el 29.1 y con las consecuencias del 50.2 en relación con el 56.1 de dicho texto normativo y Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 ' .

También en la sentencia de 24/2/2016 en el rcud 2920/14 se viene a completar la anterio doctrina, al establecer:...' Respecto al segundo motivo del recurso, --sobre la determinación de la gravedad del incumplimiento empresarial para configurarlo como causa justa extintiva a instancia del trabajador en el supuesto de ' falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ' ( art. 50.1.b ET ) --, alega el recurrente que la sentencia de suplicación impugnada vulnera el art. 50.1.b) ET .

2.- El motivo debe ser estimado, dado que los retrasos salariales injustificados superan los seis meses continuados y en aplicación de la doctrina ya expuesta y contenida en la invocada como de contraste STS/IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), concurre justa causa para la extinción contractual instada por el trabajador recurrente en base al art. 50.1.b) ET ; como en análogos supuestos se ha reiterado por nuestra jurisprudencia, entre los más recientes:

a) En la STS/IV 16-enero-2015 (rcud 257/2014 ) que destaca que " La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995) '", añadiendo que " En el caso examinado, puede concluirse con la sentencia recurrida que: los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses '";

b) Así como en la STS/IV 27-enero-2015 (rcud 14/2014 ), razonando que " Nótese que el art. 50.1,b) tipifica la conducta del empresario que puede dar lugar a la demanda del trabajador sobre la base de dos hechos separados por la disyuntiva 'o': 'la falta de pago del salario pactado' es el primero; 'retrasos continuados en el abono' del mismo, es el segundo. En el momento de la demanda existían los dos. En el momento del juicio ya solamente queda el segundo. Pero ello es suficiente siempre que esos retrasos sean graves. La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la 'continuidad' pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997 ), el comportamiento será grave cuando 'no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente'. Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo "; y

c) En la STS/IV 3-febrero-2016 (rcud 3198/2014 ), en la que se analiza un supuesto en el que " se había demorado ampliamente el pago de varias mensualidades salariales (entre octubre y diciembre de 2012 más la paga extra de diciembre de dicho año) hasta el mes de junio de 2013, es decir, más de siete meses la primera mensualidad, con transcurso incluso de más de tres desde la presentación de la papeleta de conciliación y más de uno desde la interposición de la correspondiente demanda, sin que ni siquiera conste acreditado en el relato de la sentencia de instancia una explicación de tal conducta ni tentativa alguna empresarial de compensar de algún modo ese retraso , todo lo cual, ya de por sí, afecta negativamente a la dignidad del trabajador, y si como se dice en la sentencia de instancia éste permaneció dos días desempleado tras su marcha de la empresa y se incorporó después a otra, es evidente que tras esa prolongada espera había encontrado un nuevo empleo que no podía (sobre todo en las circunstancias de crisis generalizada del tiempo de los hechos) desdeñar, porque como dice nuestra sentencia, no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o 'una pérdida de opciones patrimoniales' ".

Pues bien en el presente caso es evidente que la empresa sistemáticamente ha venido abonado los salarios de cada mensualidad extemporáneamente, a lo largo de las anualidades de 2013, 2014 y 2015 en los días de la última semana del mes siguiente a la de finalización del mes que se liquida, o parcialmete y en algunos casos con retrasos superiores, lo que supone un grave incumplimiento empresarial que habilita la extinción postulada y en consecuencia, estimamos el recurso, revocamos la sentencia y declaramos extinguida la relación laboral, condenado a la empresa al abono de la indemnización legal, como si de despido improcedente se tratase, que atendida la fecha de inicio del vínculo laboral, salario diario y fecha de esta nuestra sentencia, supone la cantidad objeto de condena de 21.512, 82 euros, a cuyo pago se condena a la empresa.

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 29 de abril de 2016 , en Autos núm. 1072/15, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO, contra ALJIBE DE SAN MIGUEL S.L. debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, y con estimación de la demanda, declaramos extinguida la relación laboral con fecha de efectos de esta sentencia, y condenamos a la empresa al pago de una indemnización extintiva de 21,512,82 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80 2504.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. 2504.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.