Última revisión
17/05/2018
Sentencia SOCIAL Nº 28/2018, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 237/2017 de 31 de Enero de 2018
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Orden: Social
Fecha: 31 de Enero de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Ceuta
Ponente: LORITE MARTINEZ, MARIA FRANCISCA
Nº de sentencia: 28/2018
Núm. Cendoj: 51001440012018100007
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:1295
Núm. Roj: SJSO 1295:2018
Encabezamiento
C/ FERNÁNDEZ Nº 2. PARA INFORMACIÓN LLAMAR A SERVICIO INFORMACIÓN.
Equipo/usuario: MLM
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En Ceuta, a 31 de enero de 2018
La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, dicta la presente sentencia
Antecedentes
Hechos
1.- Dña. Clara prestaba sus servicios en la empresa Fundación Gerón desde el 20 de julio de 2015 con la categoría profesional de Psicóloga, medainte contrato temporal a jornada parcial en la residencia de ancianos situada en la Carretera de San Antonio S/N de Ceuta.
El 28 de julio de 2015 se modificó la calificación de dicho contrato, pasando a desempeñarlo a tiempo completo y el 14 de octubre de 2016 se transformó el contrato en indefinido.
El salario a efectos de despido que debía percibir a tenor del Acuerdo suscrito por la empresa y los trabajadores el 16 de mayo de 2017, asciende 61'22 euros diarios.
2.- Durante la mañana del 11 de mayo de 2017, se celebró una reunión entre la Sra. Clara y la Directora del centro, Dña Erica . En el transcurso de dicha reunión, la trabajadora se levantó de la mesa, de forma colérica y dirigiéndose a la misma le dijo
Después se dirigió a la planta -2 del referido centro porque debía participar como Terapeuta ocupacional en una actividad destinada a fomentar la autonomía de las personas mayores. Tenía que incentivar que una persona anciana con una grave minusvalía pudiera comer sola. En el transcurso de la misma, utilizó de forma muy brusca la silla de ruedas, acercando a la anciana de igual modo a la mesa, colocando el menaje de forma muy airada, dando golpes en la mesa al hacerlo.
3.- En ese momento se estaba negociando un Acuerdo entre la empresa y los trabajadores. La demandante no formaba parte del Comité de empresa, ni participaba en su negoción, si bien estimaba que no se defendía de forma adecuada los intereses de los técnicos de la entidad frente al resto de los trabajadores al tratarse de una minoría en la plantilla.
4.- El 12 de mayo le fue remitida una carta donde se indicaba el inicio de un procedimiento disciplinario, otorgándole un plazo de 5 días para formular alegaciones.
Presentadas por la trabajadora las mismas, el 22 de mayo le fue notificada personalmente la carta de despido, haciendo referencia a los hechos ocurridos el 11 de mayo antes referido. Dicha carta se encuentra incorporada a los autos y se da por reproducida.
5.- El Convenio aplicable es el VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal publicado en el BOE el 28 de mayo de 2012, excepto en las cláusulas de contenido económico en el que se aplicaba el Acuerdo entre la Fundación Gerón y la representación legal de los Trabajadores de la residencia para personas mayores Gerón de Ceuta suscrito el 16 de mayo de 2017. Dicho acuerdo se ha incorporado a las actuaciones y se da por reproducido.
6.- El 31 de mayo de 2017 se presentó la papeleta de conciliación, que tuvo lugar el 21 de junio de 2017 que se tuvo por intentada sin avenencia.
7.- La actora no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.
Fundamentos
Cuando la decisión extintiva del empresario tiene como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitutición o en la Ley o bien se produce con violación de derecho fundamentales y libertades públicas del trabajador, como se ha planteado en el presente caso, la consecuencia es la declaración de nulidad del despido. Pero siendo la parte actora quien debe aportar indicios de que su despido se debe a la defensa de sus derechos laborales. Se trata de acreditar hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de lesión o, tengan una entidad suficiente como para abrir la hipótesis de vulneración de un derecho fundamental. Mientras que el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son ajenos a todo móvil atentatorio de un derecho fundamental.
En el presente caso, a pesar de lo manifestado por la trabajadora sobre la razón del despido, no existe prueba que acredite una vulneración de un derecho fundamental como causa del despido.
Es cierto, y así ha sido puesto de manifiesto por Doña Margarita , representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa, que el ambiente surgido a raíz de la negociación del acuerdo entre la empresa los trabajadores eran
Asimismo, a través de la declaración de la señora Mónica , considero acreditado que los técnicos de dicha empresa redactaron una carta abierta que fue publicada en algún medio de comunicación en el que ponían de manifiesto sus quejas ante el trato recibido por el empleador.
No obstante, sobre esto último, lo cierto es que dicho testigo a pesar de indicar que en la redación de la referida carta intervino fundamentalmente la actora, admitió que dicha carta fue firmada por todos los técnicos, sin que por parte de la empresa se hayan adoptado algún tipo de represalia al resto de los trabajadores firmantes de la misma.
Aunque hubiera sido oportuno poder tener acceso a dicha carta abierta, lo cierto es que a tenor de lo manifestado por la testigo propuesta por la actora, la Sra. Rosana , la empresa no tenía forma de saber que la carta había sido redactada fundamentalmente por la demandante, siendo especialmente relevante la falta de reacción de la empresa respecto al resto de los técnicos que también participaron en su redacción.
Otra de las alegaciones formuladas, es que la trabajadora era muy activa en sus redes sociales en la que se criticaba la empresa. Pues bien, no se ha portado ningún mensaje o publicación efectuada por la trabajadora sobre ese aspecto, siendo especialmente relevante este dato. Porque ante la falta de aportación de cualquier prueba relacionada con esta 'activa' actuación de la actora, desconocemos que se entiende por dicha expresión, en que red social se publicaban estos mensajes, la repercusión que pudieron tener, las personas que tenían acceso al mismo, el contenido de estos mensajes,(si se criticaba a la empresa, a la dirección, a los integrantes de la mesa de negoción, si afectaban a la forma en que estaba llevando a cabo la negociación, a sus condiciones laborales, el ambiente entre los trabajadores...), su extensión o un número, (dato relevante a efectos de determinar si esta labor manifestada por la trabajadora era tan constante, ardua y persistente, en comparación con el resto de sus compañeros como para justificar esta revancha alegada).
A ello debemos añadir que a pesar de estar en desacuerdo con las condiciones laborales que se estaba negociando, en el Comité de empresa existía un representante de los técnicos, por lo que esa atribución de la defensora en exclusividad de los intereses de los técnicos, carece de sentido y nose ajusta a la realidad.
No puede obviarse que el referido acuerdo fue suscrito el 16 mayo del 2017, esto es cuatro días antes de que la Sra. Clara fuera despedida, por lo tanto decae la argumentación el que el despido tenía como objetivo limitar los derechos de los trabajadores, en concreto de los técnicos, en el seno de la negociación colectiva, porque cuando se adoptó la decisión por parte de la empresa, dicha negociación ya había finalizado.
De lo dicho anteriormente, la única conclusión posible es entender que no existe indicio alguno de que se procediera al despido como forma de presión ante una situación de negociación colectiva, o ante la defensa de los derechos laborales de trabajadores que la demandante habría realizado, sino que los hechos motivadores de la extinción laboral son ajenos a la vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia no es procedente la declaración del despido como nulo.
Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada. Para imponer ésta, debe atenderse a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza, como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción.
Uno de los hechos sobre los que fundamenta el despido es el trato dispensado a una de las pacientes internas en la residencia de ancianos. Sobre estos hechos, declaró no solamente la propia interesada, sino también la Directora del Centro y la representante de los trabajadores, doña Margarita . Ciertamente, lo manifestado por ambas testigos no es coincidente, relatando incidentes que nada tiene que ver entre sí, pero también es cierto que la Sra. Brigida , afirmó que no recordaba si lo que había relatado, que afectaba a una madre y una hija, ambas internas en la Residencia, que también se produjo en la actividad de fomento de la autonomía, fue el día indicado en la carta. Por tanto, sobre este concreto hecho, únicamente disponemos de la declaración de la señora Erica , Directora del centro.
Atribuyo plena credibilidad a lo relatado por la misma, no sólo porque en la actualidad, tal y como manifestó, no mantiene vinculación laboral con la entidad demandada, sino porque relató unos hechos menos graves que los que a priori pudiera derivarse de la redacción en la carta, limitando la acción de la trabajadora en un mal gesto, brusco e inapropiado de colocación de unos platos y cubiertos que con anterioridad había sido colocados y en el manejo de la silla de ruedas respecto a un usuario.
Además y aún cuando la actora, en el legítimo ejercicio de su derecho, quiso ofrecer la imagen de una persona sosegada, tranquila, inalterable e impasible ante los continuos abusos de la entidad empleadora, lo cierto es que no solo la declaración de la Sra. Erica puso de manifiesto una imagen completamente diferente de la demandante, sino también la representante de los trabajadores. Ësta relató dos incidentes diferentes, que aunque no se encuentran recogidos en la carta de despido son importante a fin de corroborar lo indicado por la Directora del Centro y la conducta de la actora, en relación a los hechos del 11 de mayo de la Sra. Clara .
La conducta contenida en la carta y que afectaba a la usuaria, fue calificada por la empresa como falta muy grave, en virtud de lo indicado en el artículo 59.C) en su apartado 5, 14 y 18 del Convenio Colectivo aplicable, no obstante y pese a dicha pluralidad de tipificaciones, lo cierto es que la conducta podrian calificarse en el apartado 5 que castiga los
En el presente caso, ha quedado acreditado la trabajadora manejó de forma brusca la silla de ruedas de un usuario, lo acercó a la mesa y colocó los platos y los cubiertos en la mesa, dándo un golpe con ellos al colocarlos en la mesa.
Ésta es la única conducta que respecto al usuario ha quedado acreditado, no hay que olvidar que corresponde al empresario acreditar la realidad y la entidad de las faltas atribuidas al trabajador, asumiendo la carga de probar los hechos en los que fundamenta su posición ( artículo 55.3 del ET ).
Partiendo de los hechos que considero acreditados, no podemos calificarlos como constitutivos de una falta muy grave, existiendo desproporcionalidad entre dicha calificación y aunque la conducta de la denunciante es reprochable, a tenor de la situación de especial protección de la persona que sufre esta conducta, entiendo que que la misma merece la calificación de falta grave.
En la carta de despido se indica '
En el presente caso, nos encontramos con dos versiones completamente diferentes, la mantenida por la empresa, a tenor de lo manifestado por la Directora del Centro y la de la Sra. Clara . De conformidad con el articulo 105 de la LRJS corresponde a la empleadora acreditar los hechos que constituyeron la causa del despido.
Para ello contamos como testigo directo con la declaración de la Sra. Erica , Directora del Centro, que relató como había sido objeto de un comportamiento agresivo por parte de la trabajadora, que se levantó de forma sorpresiva de la silla con una aptitud prepotente, intimidante, indicandole '
Además, disponemos de la declaración de la Sra. Brigida que debe ser considerada como testigo de referencia porque no estaba presente cuando ocurrieron los hechos, pero que especificó que la demandante le había hablado sobre el incidente. Relató como la Sra. Clara , días más tarde a estos hechos, le comentó que había tenido un altercado con la Directora, que '
Dicha testigo resultó muy creíble, no solo porque se trata de una compañera de la demandante, sino también porque es miembro de un sindicato y del Comité de empresa, por tanto quién debe actuar en caso de discrepancia o de algún conflicto laboral en ete caso defendiendo los intereses de los trabadores y porque fue muy precisa sobre dicha conversación. Así, a preguntas del letrado de la actora, si bien admitió que no podía concretar el día exacto en el que se produjo dicha conversación, si concretó de forma muy precisa y detallista que el mismo se produjo en la cocina cuando ambas se encontraban fumando en la ventana por donde le entra la comida.
Por último y aunque la demandante manifestó que había comentado lo ocurrido a varias personas tras la salida del despacho de la Directora, las indicadas no fueron propuestas como testigos, y la única propuesta fue Justa , fisioterapeuta de dicha residencia que en ese momento estaba de baja, que preguntada sobre dicha cuestión manifestó que no se habia producido esta conversación, porque
A tenor de lo indicado estimo acreditado que las expresiones y conducta de la trabajadora manifestadas en la carta son ciertas.
La cuestión es determinar si dicha infracción puede ser causa de despido disciplinario. La integración de dicha conducta como una falta pretende reaccionar frente a conductas que contengan ofensas verbales o físicas que pongan en peligro el derecho al honor, a la propia imagen, la dignidad e incluso la integridad física de los trabajadores y el empresario. Pero también en esta ocasión, las conductas han de ser valoradas atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean su comisión. En particular, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras del 16 de mayo de 1991 establece '
En el supuesto enjuiciado, debe tenerse en cuenta que la Sra. Clara ante el ejercicio de su función por parte de la Directora, como es el de reprocharle su aptitud en el trabajo, adoptó una reacción agresiva. Cabe la posibilidad de que la misma tuviera su origen en su sensación de impotencia ante la creencia de que no se estaban defendiendo sus intereses en la Comisión Negociadora del Acuerdo empresa-trabajadores, pero ello no justifica la desmesurada reacción de la misma, en la que no solo insultó a su superior, sino que puso en duda su profesionalidad y la amenazó.
Dicha situación debe relacionarse con la falta antes estudiada y que fue calificada como grave, ya que este primer hecho influyó en su conducta frente a personas que se encuentran en una situación de especial protección como son los ancianos, no sabiendo diferenciar entre una controversia surgida en el ámbito laboral y el cumplimiento de forma profesional de su actividad laboral, fundamentalmente cuando se está ayudando a personas con unas importantes limitaciones físicas o mentales. No podemos obviar, que su aptitud no cambió tras estos hechos, no mostró arrepentimiento o al menos una reflexión autocrítica de lo ocurrido, sino que hablando sobre lo ocurrido le indicó a su compañera '
Por lo tanto y aunque el primero de los hechos estudiados, por sí solo no fuera constitutivo de despido, lo cierto es que las expresiones utilizadas contra la Sra. Erica , son de tal entidad que entiendo que es adecuada la sanción impuesta en esta ocasión.
La entidad demandada puso de manifiesto que el contrato suscrito era de jornada variable, que dependía del grado de ocupación de la residencia, que en virtud de dicha ocupación la jornada laboral era variable y por tanto el salario de la trabajadora irregular, computando un total de 14.855'02 euros durante el año anterior al despido, lo que implica un salario diario de 40'59 euros.
La calificación jurídica del contrato realizada por la entidad demandada es erróneo. El contrato de jornada variable se introdujo en el artículo 9 de la Ley 3/2012que modificó el artículo 34.2 del ET , permite la distribución irregular de la jornada a lo largo del año con un maximo de un 10% de la jornada laboral. Esto es, lo que se admite es la distribución de la jornada, no su reducción o ampliación y por ende el salario, según parámetros exclusivamente fijados por la empresa. No en vano, la juriprudencia en númerosas sentencias ( sentencia de TJS de Navarra del 23 de julio de 93, el TSJ de Cataluña 14 febrero 94, TSj de Baleares el 26 octubre 95 o TSJ de La Rioja 15 noviembre 95, entre otros) establece que no es posible el establecimiento de claúsulas donde se especifique una preterminación variable del tiempo de trabajo a demanda de la empresa, como ocurría en el presente caso y así queda acreditado con el horario laboral aportado a los autos (fol 23 del aconte. 18).
Además, éste no fue el contrato suscrito por las partes, si comprobamos el contrato inicialmente suscrito, (fol. 1 del acont 18) se indica que el contrato es temporal a tiempo parcial, no se hace mención a este tipo de modalidad contractual. Pero es que más tarde, en las claúsulas adicionales del contenido del contrato (fol. 7 del acont. 18) se indica que la jornada es de 30 horas semanales, en lugar de las 16 H/S que tiene contratadas, por turnos según el cuadrante y el 28 de julio de 2015, se transformó la jornada a tiempo completo esto es 40H/S, de las cuales 15 desarrollaba como psicológca y 25 como docente por impartición de cursos de atención sociosanitaria en general. Es decir, no se establece una jornada variable, que el horario laboral era modulable, no se especificó que el número de horas variaba según la ocupación, sino que prácticamente desde el inicio de la relación se estableció una jornada completa para la trabajadora.
Por otro lado, el 14 de de octubre de 2016, la empresa ya califica su relación como indefinida y así se en la copia del contrato de trabajo aportado a los autos (fol 18 acont. 18).
En relación al salario a efectos de despido, no se discutió, porque así está acreditado a través de las nóminas de la trabajadora aportadas como prueba documental, las cantidades abonadas por la empresa en concepto de salario a la trabajadora un año antes de que se produjera el despido.
Ahora bien, en el Acuerdo suscrito entre la empresa y los trabajadores el 16 de mayo de 2017 y así fue puesto de manifiesto por la demandada en el acto del juicio de forma especifica en el juicio, se acordó las retribuciones aplicables al año 2017, que para el psicólogo es de un salario bruto fijo de 1732.10 euros y para el terapeuta ocupacional de 1528,90 euros, es decir muy superior al efectivamente abonado por la empresa.
Sobre que salario debe tenerse en cuenta a efectos de cuantificar el salario base, si el efectivamente abonado o el establecido en el Convenio, el Tribunal Supremo de forma consolidada ha establecido que debe estarse a aquél que legalmente corresponde al trabajador y no el que arbitrariamente abona la empresa ( sentencia del TS 24 de julio de 1989 y 25 de febrero de 1993 ), de ahí que se fije como salario base a efectos de despido el indicado por la actora y que asciende a 61'22 euros diarios.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Desestimo la demanda interpuesta por D. Francisco Javier García-Cosio Hernández en nombre y representación de Doña Clara contra la Fundación Gerón en reclamación por despido, declarando el mismo como despido disciplinario procedente.
Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.
Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
